Tanıkların, tarafların ileri sürmediği, uyuşmazlık konusu olmayan bir vakıayı doğrulaması hâkimi bağlamaz

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2017/2-1577

K. 2018/468

T. 14.3.2018

• EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASINA İLİŞKİN BOŞANMA İSTEMİ ( Davalı Erkeğin Cevap Dilekçesinde Eşinin Fiziksel Şiddetine Maruz Kaldığı Savunmasına Dayanmadığı/ Davalı Tarafça İleri Sürülmeyen Bu Vakıanın Mahkemece Kendiliğinden Hükme Esas Alınmasına ve Davacı Kadına Kusur Olarak Yüklenmesine İmkân Bulunmadığı - Gösterilen Delillerden Davalı Erkeğin Eşine Fiziksel Şiddet Uyguladığı Buna Karşılık Davacı Kadının da Eşine Hakaret Ettiği/Eşit Kusur Durumu Bulunduğundan Tazminatın Reddi Gerektiği )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT SİTEMİ ( Davalı Erkeğin Cevap Dilekçesinde Eşinin Fiziksel Şiddetine Maruz Kaldığı Savunmasına Dayanmadığı/ Davalı Tarafça İleri Sürülmeyen Bu Vakıanın Mahkemece Kendiliğinden Hükme Esas Alınmasına ve Davacı Kadına Kusur Olarak Yüklenmesine İmkân Bulunmadığı - Gösterilen Delillerden Davalı Erkeğin Eşine Fiziksel Şiddet Uyguladığı Buna Karşılık Davacı Kadının da Eşine Hakaret Ettiği/Eşit Kusur Durumu Bulunduğundan Tazminatın Reddi Gerektiği )

• TARAFLARIN EŞİT KUSURLU OLMASI ( Tanıkların Tarafların İleri Sürmediği Uyuşmazlık Konusu Olmayan Bir Vakıayı Doğrulamasının Hâkimi Bağlamayacağı/Gösterilen Delillerden Davalı Erkeğin Eşine Fiziksel Şiddet Uyguladığı Buna Karşılık Davacı Kadının da Eşine Hakaret Ettiği - Evlilik Birliğinin Sarsılmasına Neden Olan Olaylarda Tarafların Her İkisi De Kusurlu Olmakla Birlikte Davalı Erkeğin Kusuru Daha Ağır Olduğu/Davacı Kadının Maddi Ve Manevi Tazminat Taleplerinin Reddi Gerektiği )

4721/m.166, 174

6100/m.119, 129, 140

ÖZET : Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak açılan boşanma istemine ilişkindir. Davalı erkeğin cevap dilekçesinde "eşinin fiziksel şiddetine maruz kaldığı" savunmasına dayanmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ön inceleme aşaması tamamlanana kadar usulüne uygun bir şekilde ileri sürülmeyen ve davalı tarafça dayanılmayan bu vakıanın, mahkemece kendiliğinden hükme esas alınmasına ve davacı kadına kusur olarak yüklenmesine imkân bulunmamaktadır. Tanıkların, tarafların ileri sürmediği, uyuşmazlık konusu olmayan bir vakıayı doğrulaması da hâkimi bağlamayacaktır. Ancak, tarafların iddia ve savunmaları kapsamında gösterdiği delillerden davalı erkeğin eşine fiziksel şiddet uyguladığı, ailesinin müdahalesine sessiz kaldığı, buna karşılık davacı kadının da eşine hakaret ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, evlilik birliğinin sarsılmasına neden olan olaylarda tarafların her ikisi de kusurlu olmakla birlikte davalı erkeğin kusuru daha ağırdır. Belirlenen bu kusur durumuna göre de davacı kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 1. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.05.2013 gün ve 2012/822 E., 2013/417 K. sayılı karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 03.12.2013 gün ve 2013/15445 E., 2013/28323 K. sayılı kararı ile:

"...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- )Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, mahkemece de sabit kabul edildiği üzere; davalı kocanın ailesinin evliliğe müdahalesine sessiz kaldığı ve eşine fiziksel şiddet uyguladığı; mahkemenin belirlediğinden ayrık olarak davacı kadının eşine fiziksel şiddetinin kanıtlanamadığı, ancak davacı kadının eşine hakaret ettiği anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında; boşanmaya sebep olan olaylarda her iki taraf da kusurlu olmakla birlikte, eşine göre davalı kocanın daha fazla kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Durum böyleyken; mahkemece tarafların eşit kusurlu olarak belirlenmesi doğru olmadığı gibi; bu hatalı kusur belirlemesi gerekçe gösterilmek suretiyle davacının, maddi ( TMK madde 174/1 ) ve manevi ( TMK madde 174/2 ) tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi de doğru olmamış; bozmayı gerektirmiştir...."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak açılan boşanma ( TMK m. 166/1 ) istemine ilişkindir.

Davacı kadın vekili, tarafların ayrı bir evleri olmasına rağmen davalının ailesi ile birlikte yaşadıklarını, davalı kocanın eşine karşı hakaret ve tehditlerde bulunduğunu, fiziksel şiddet uyguladığını, ailesinin hakaretlerine de sessiz kaldığını, bu olaylar nedeni ile üzülen davacının düşük yaptığını, ortak hayatın müvekkili açısından çekilmez bir hale geldiğini, davalı eşin kusurlu hareketlerinin aynı zamanda davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğunu ileri sürerek, tarafların boşanmalarına, herhangi bir işi ve geliri bulunmayan müvekkili için 500,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakasına ve ayrıca 50.000,00 TL maddi tazminat ile 50.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı erkek vekili, iddiaların doğru olmadığını, tarafların bağımsız bir evlerinin olduğunu, davacı ve ailesinin hakaretlerine maruz kalanın müvekkili olduğunu, taraflar arasında boşanmayı gerektirecek bir durumun bulunmadığını belirterek, haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı erkeğin evliliğinin üçüncü gününde babasının eşine yönelik hareketine sessiz ve tepkisiz kaldığı, karısının boğazını sıktığı, kadının ise boğazını sıkan eşini tırmaladığı, sonunda baba evine gezmeye diye giden davacının bir daha müşterek konuta dönmediği, yaşanan bu durum karşısında evlilik birliğinin devamına imkan kalmadığı, yaşanan olaylarda eşlerin kusurlarının birbirlerine eşit seviyede olduğu gerekçesiyle boşanma isteminin kabulüne, davacı kadın yararına tedbir ve yoksulluk nafakasına hükmedilmiş, davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin ise reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiş, Özel Dairece davalı erkek vekilinin temyiz itirazları reddedilmiş, davacı kadın vekilinin temyizi bakımından ise yukarda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle karar bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, gerek davalı tanık beyanları gerekse davacı kadın tanığı Gülşah Salih beyanına göre kocanın davacı kadına yumrukla vurduğu, kadının da onu itekleyip yüzünü tırmaladığı, olayların olağan akışına göre kadının sessiz ve tepkisiz kaldığının da kabul edilemeyeceği, tartışmanın çıkmasına sebebiyet veren olaylar da nazara alındığında eşlerin birbirlerine şiddet uyguladığının kabulü gerektiği ve eşit kusurlu oldukları gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

Direnme kararı davacı kadın vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı kadın yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır.

Hemen belirtmek gerekir ki, boşanma, bozucu yenilik doğuran bir karar niteliğinde olup, boşanmanın kesinleşmesiyle evlilik birliği sona erer. Ne var ki, boşanmanın eşler bakımından kişisel ve mali olmak üzere bir takım sonuçlarının bulunduğu kuşkusuzdur. Maddi ve manevi tazminat talepleri de boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından biridir.

Öte yandan, boşanmanın dayandığı temel ilkelerden biri "kusur" ilkesidir. Kusur ilkesine göre genel sebeple ( TMK m. 166/1. ) boşanmaya karar verebilmek için eşlerden birinin mutlaka kusurlu olması gerekir. Boşanma davasını açmak hakkı kusursuz ya da az, eşit veya fazla kusurlu eşindir. Boşanma davasını tam kusurlu eş açamaz.

Kusur ilkesi, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ( TMK ) 174. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi tazminat talepleri bakımından da önemli bir role sahiptir.

Nitekim, 4721 Sayılı TMK'nın 174. maddesi;

"Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.

Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir." düzenlemesini içermektedir.

Maddenin anlatımından da anlaşılacağı üzere, maddi tazminat istenebilmesi, tazminat isteyenin kusursuz veya daha az kusurlu olması, tazminat istenenin kusurlu olması yanında bir zarar ile nedensellik bağı ve hukuka aykırılık unsurlarının gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenmiş olan eş, kusursuz veya az kusurlu ise maddi tazminata hükmedilebilir.

Maddi tazminat yanında manevi tazminat istenebilmesi için de kusura dair bir kısım koşulların varlığı gerekmektedir. Şöyle ki; kusurlu taraftan uygun bir manevi tazminat istenebilmesi için boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın kusursuz ya da daha az kusurlu olması gerektiği açıktır.

Somut olayda eşlerin eşit kusurlu olup olmadığının belirlenebilmesi için dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK ) ile getirilen yeni düzenlemelerin de incelenmesinde yarar vardır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davaya konu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların ( olguların ) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir ( HMK m. 187/1 ).

Vakıa ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır ( 03.03.2017 gün ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK ).

Sadece taraflarca ileri sürülen ve dayanılan vakıalar, ispatın konusunu oluşturur. Taraflarca getirilen vakıaların hukuki nitelendirmesini yapmak hâkime ait ise de, kural olarak taraflarca ileri sürülmeyen vakıaları hâkim araştıramaz ve bunların ispatını da isteyemez. Usul hukukumuza hakim olan ve HMK'nın 25. maddesinde düzenlenen "taraflarca getirilme ilkesi" uyarınca, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

Nitekim bu ilkeye uygun olarak 6100 Sayılı HMK'nın "dava dilekçesinin içeriği" başlıklı 119. maddesinin 1/e bendinde, "Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri" nin gösterilmesi gerektiği düzenlendiği gibi "cevap dilekçesinin içeriği" başlıklı 129. maddisinin 1/d bendinde de, "Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri"nin bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Görüleceği üzere, davacı dava dilekçesinde talep sonucunu haklı göstermeye yarayan yani davanın temelini oluşturan maddi vakıaları yazmak zorundadır. Aynı ilke uyarınca davalı da cevap dilekçesinde savunmasının dayanağını oluşturan vakıaları bizzat sunmak zorundadır. Böylece davacı iddiasını, davalı da savunmasını somutlaştırmış olacaktır.

Uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek amacıyla HMK'da yeni bir düzenleme yapılmış ve 194. maddenin birinci fıkrasında "Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar." hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuş ve tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmek zorunda oldukları düzenlenmiştir ( HMK m. 119/2 ).

Diğer taraftan, 6100 Sayılı HMK'da iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının başlangıcı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin verilmesine bağlanmıştır. Bu bakımdan cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri, önceki düzenlemeye göre daha önemli hâle gelmiştir. Bu dilekçeler ile taraflar birbirlerinin iddialarını ele alıp çürütmeye veya iddia ve savunmaların haklı bir temele dayanmadığını açıklamaya çalışırlar. Açıktır ki, davacı cevaba cevap dilekçesi ile iddiasını, davalı da ikinci cevap dilekçesi ile savunmasını dilediği gibi değiştirebilir ve genişletebilir. Ancak yazılı yargılama usulünün ilk aşamasını teşkil eden dilekçeler teatisi safhasının tamamlanması ile taraflar iddia ve savunma sebeplerini diğer bir deyişle davanın temelinin oluşturan maddi vakıaları sınırlamış ve teksif etmiş olur ( Postacıoğlu İ. E/ Altay S.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 2015, s.474 ).

İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının kapsamına iddia ve savunma sebebini oluşturan maddi vakıalar da girdiğinden, bu yasağın yargılamanın hangi aşamasında başladığına dair soruya cevap veren HMK'nın 141. maddesinde yer alan düzenlemeye de değinmek gerekmektedir. Hükme göre, "Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise diğer tarafın açık muvafakati ve ıslah dışında iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez ( HMK m. 141/1 ).

Görüldüğü üzere cevaba cevap dilekçesinin verilmesinden sonraki evrede dava ve cevap dilekçelerinde bildirilen maddi vakıaların hem genişletilmesi hem de değiştirilmesi ilke olarak yasaktır. Bu yasağın kapsamına, dava sebebi olarak vakıalar ve talep sonucu dâhildir. Ancak talepten başka bir şeye hüküm verilen hâller ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda davayı genişletme veya değiştirme yasağı uygulanmaz ( Pekcanıtez H.: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, C.II, 15. Bası, İstanbul 2017, s.1250; Tanrıver S.:Medeni Usul Hukuku, C.I, Ankara 2016, s.681,682 ). Bu yasağın istisnaları yine HMK'nın 141. maddesinin son fıkrasında açıklanmış ve karşı tarafın açık muvafakati ya da ıslah suretiyle iddia ve savunmanın genişletilip, değiştirilebileceği kabul edilmiştir.

Dilekçeler teatisinin tamamlanmasından sonra yargılamanın ikinci kesiti olan ön inceleme aşamasına geçilecek, ön inceleme safhasında da öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenecek, uyuşmazlık konuları tam olarak belirlenecek, tarafların delillerinin sunulması ve delillerin toplanması için gereken işlemler yapılacak ve taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda sulhe teşvik edilerek, bu hususlar tutanağa geçirilecektir ( HMK m.137/1; 140/1 ). Madde metninde de yer alan "uyuşmazlık konularının tam olarak tespiti" ifadesi, yargılama bakımından büyük bir öneme sahiptir. Çünkü taraflar, yukarda belirtildiği şekilde gerek 119. maddenin birinci fıkrasının e ve f bentleri ile 129. maddenin birinci fıkrasının d ve e bentleri gerekse de 194. madde kapsamında somutlaştırma yüküne uygun olarak iddia ve savunmalarını ileri sürmemişse, hâkimin aydınlatma ödevi çerçevesinde tarafların iddia ve savunmalarını somutlaştırması, delilerle vakıalar arasındaki bağın kurulması, bu noktada soru sorup açık olmayan noktaları aydınlatması gerekir. Bunun ardından hâkim, uyuşmazlık konularını net ve açık şekilde, tam olarak tespit etmelidir. ( Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s.1288 )

Sözü edilen Kanunun 140. maddesinin üçüncü fıkrasında ise "Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür" ( HMK m. 140/3 ) denilmektedir. Maddeden anlaşıldığı üzere, ön inceleme aşamasında tutulan tutanak özel bir öneme sahiptir. Zira, uyuşmazlık konuları çözümlenmişse bu tutanak bir sulh belgesi olarak kabul edilecek; uyuşmazlık devam edecekse tutanakta yer almayan hususlar tahkikatın konusunu oluşturmayacak, diğer bir ifadeyle hükme esas alınmayacaktır. Tahkikat aşamasında ise tarafların ileri sürdükleri vakıaların doğru olup olmadığı araştırılıp tespit edilerek uyuşmazlık konularının gerçekliği çerçevesinde hüküm oluşturulacaktır ( Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s.1232,1233 ).

Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde: davalı erkeğin cevap dilekçesinde "eşinin fiziksel şiddetine maruz kaldığı" savunmasına dayanmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ön inceleme aşaması tamamlanana kadar usulüne uygun bir şekilde ileri sürülmeyen ve davalı tarafça dayanılmayan bu vakıanın, mahkemece kendiliğinden hükme esas alınmasına ve davacı kadına kusur olarak yüklenmesine imkân bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, tanıkların, tarafların ileri sürmediği, uyuşmazlık konusu olmayan bir vakıayı doğrulaması da hâkimi bağlamayacaktır. Ancak, tarafların iddia ve savunmaları kapsamında gösterdiği delillerden davalı erkeğin eşine fiziksel şiddet uyguladığı, ailesinin müdahalesine sessiz kaldığı, buna karşılık davacı kadının da eşine hakaret ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, evlilik birliğinin sarsılmasına neden olan olaylarda tarafların her ikisi de kusurlu olmakla birlikte davalı erkeğin kusuru daha ağırdır. Belirlenen bu kusur durumuna göre de davacı kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi doğru değildir.

O hâlde direnme kararının yukarda açıklanan bu değişik gerekçe ve sebeple bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının yukarda gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davacıya iadesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca tebliğden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.03.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

TAHKİKAT İÇİN AYRI BİR GÜN TAYİNİNE İHTİYAÇ OLMADIĞINA DAİR YHGK KARARI

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2017/2-2452

K. 2018/1295

T. 4.7.2018

• BOŞANMA TARİHİNDEN SONRA DOĞAN ÇOCUĞUN VELAYETİNİN DÜZENLENMESİ İSTEMİ ( Tensip Zaptına "Ön İnceleme Duruşmasının İcra Edileceği" Hususunun Yazıldığı ve Davalıya Tebliğ Edildiği - Duruşma Zaptında "Ön İnceleme Duruşması" İbaresinin Yer Almasının Zorunlu Olmadığı/Ön İnceleme Duruşmasının Usulüne Uygun Yapılıp Yapılmadığı )

• TAHKİKAT DURUŞMASI İÇİN GÜN TAYİNİ İLE DAVALIYA TEBLİGAT YAPILMASI ZORUNLULUĞUNUN OLUP OLMADIĞI ( Ön İnceleme Duruşmasında Davacının Beyanı Tespit Edilip Hazır Olan Tanığı da Dinlenerek Fiilen Tahkikat Aşamasına Geçildiği ve Nihai Hüküm Kurulduğu - Davalı Cevap Vermediğine Delil Bildirmediğine ve Mazeretsiz Olarak da Ön İnceleme Duruşmasına Katılmadığına Göre Mahkemece Yapılan İş ve İşlemlerde Usule Aykırı Bir Yön Bulunmadığı/Velayet )

• ÖN İNCELEME DURUŞMASININ USULÜNE UYGUN YAPILIP YAPILMADIĞI ( Tensip Zaptına "Ön İnceleme Duruşmasının İcra Edileceği" Hususunun Yazıldığı ve Davalıya Tebliğ Edildiği - Duruşma Zaptında "Ön İnceleme Duruşması" İbaresinin Yer Almasının Zorunlu Olmadığı/Boşanma Tarihinden Sonra Doğan Çocuğun Velayetinin Düzenlenmesi İstemi )

6100/m.140,147,317,320,321

ÖZET : Dava; boşanma tarihinden sonra doğan çocuğun velayetinin düzenlenmesi istemine ilişkindir. Mahkemece tensip zaptı düzenlendiği, tensip zaptında; davanın basit yargılama usulüne tabi olduğu, dava dilekçesi ve eklerinin davalıya HMK'nın 317. maddesi gereğince tebliği, yine bu tutanağın duruşma günü ile birlikte taraflara tebliği ve 01.06.2015 tarihinde ön inceleme duruşmasının yapılacağı hususlarının yer aldığı ancak davalının davaya cevap vermediği, delil bildirmediği ve ön inceleme duruşmasına da mazeretsiz olarak katılmadığı anlaşılmıştır. Öncelikle, tensip zaptına; "ön inceleme duruşmasının icra edileceği" hususunun yazılması ve sözü edilen tutanağın davalıya tebliğ edilmesi karşısında duruşma zaptında "ön inceleme duruşması" ibaresinin yer almasının zorunlu olmadığı vurgulanmalıdır. Diğer taraftan ön inceleme duruşmasında mahkemece davacının beyanı tespit edilip, hazır olan tanığı da dinlenerek fiilen tahkikat aşamasına geçilmiş ve nihai hüküm kurulmuştur. Davalı cevap vermediğine, delil bildirmediğine ve mazeretsiz olarak da ön inceleme duruşmasına katılmadığına göre mahkemece yapılan iş ve işlemlerde usule aykırı bir yön bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

DAVA : Taraflar arasındaki “velayetin düzenlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 10. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 01.06.2015 gün ve 2015/585 E., 2015/840 K. sayılı kararı davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 23.12.2015 gün ve 2015/20319 E., 2015/25061 K. sayılı kararı ile:

"...Dava velayetin düzenlenmesine dair olup, 06.04.2015 tarihinde ikame edilmiştir. Mahkemece ön incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verilmiş, taraflara ön inceleme duruşmasına çağrı davetiyesi tebliğ edilmiş, davalı taraf 01.06.2015 tarihli ön inceleme duruşmasına gelmemiştir. Mahkemece, yapılan duruşmanın ön inceleme duruşması olduğu belirtilmeden, davacı ve duruşmada hazır ettiği tanığı dinlenerek aynı celse karar verilmiştir.

Ön inceleme duruşmasının 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140 maddesinde gösterilen usule uygun şekilde yapılmaması ve yine davalı bu duruşmaya katılmadığına göre tahkikat duruşması için gün tayin edilerek aynı Kanun'un 147. maddesinde gösterilen şekilde davalıya davetiye gönderilip yargılamaya devam edilmesi gerekirken bu usulü işlemler yapılmadan eksik incelemeyle davanın esası hakkında hüküm kurulması davalının hukuki dinlenilme hakkına ( HMK. m. 27 ) aykırı olup hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, boşanma tarihinden sonra doğan çocuğun velayetinin düzenlenmesi istemine ilişkindir.

Davacı ( anne ), davalı ile boşandıklarını, boşanma kararının verilmesinden sonra dünyaya gelen Ceren'in hâlen yanında kaldığını, davalının bir yardımı olmadığını ileri sürerek küçüğün velayetinin kendisine verilmesini ve Ceren için her ay 700,00 TL nafakaya hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, boşanma tarihinden sonra dünyaya gelen ve hâlen anne yanında kalan müşterek çocuğun velayeti anneye verilerek küçük yararına tedbir ve iştirak nafakasına hükmedilmiştir.

Davalı ( baba ) vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, velayet ve nafakaya dair davaların basit yargılama usulüne tabi olduğu, basit usule tabi davalarda usul ekonomisi açısından yargılamanın 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 320.maddesinin üçüncü fıkrası gereğince tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemlerinin yapılması hâlinde tamamlanmış olacağı, HMK'nın 321/1 maddesi gereğince tahkikatın tamamlanmasından sonra yargılamanın sona erdiğinin bildirilerek kararın tefhim edilmesi gerektiği, 147. maddenin yazılı usule tabi davalarda uygulanması gerektiği, tensip zaptında 01.06.2015 tarihli duruşmanın ön inceleme duruşması olduğunun belirtildiği, tanığın dinlenmesi suretiyle fiilen tahkikata geçilmiş olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı ( baba ) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; velayetin düzenlemesine dair davada, ön inceleme duruşmasının usulüne uygun yapılıp yapılmadığı ve tahkikat duruşması için gün tayini ile davalıya tebligat yapılması zorunluluğunun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

HMK'nın 382/2-b-13. ve 316/1-ç maddelerine göre velayetle ilgili davalar bir "çekişmesiz yargı" işidir. Çekişmesiz yargı işlerinde kural olarak "basit yargılama usulü" uygulanır ( HMK m.385/1. )

Hemen bu noktada uyuşmazlığın çözümü için basit yargılama usulünün özellikleri üzerinde durulmasında yarar vardır.

6100 Sayılı HMK'da iki temel yargılama usulü düzenlenmiştir. Bunlar; yazılı ( m. 118-186 ) ve basit ( m.316-322 ) yargılama usulleridir. Davanın açıldığı mahkemeye veya uyuşmazlığın niteliğine göre uygulanacak yargılama usulü farklılık göstermektedir. Örneğin, asliye hukuk mahkemelerinde kural olarak yazılı yargılama usulü uygulanırken, sulh hukuk mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanır.

6100 Sayılı HMK'nın “Basit yargılama usulüne tabi dava ve işler” başlıklı 316'ncı maddesinin ( g ) bendi düzenlemesi uyarınca; “Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler” basit yargılama usulüne tabidir.

Basit yargılama usulü, daha çabuk sonuçlandırılması gereken, daha kısa bir incelemeye ihtiyaç duyan ve daha kolay bir inceleme ile sonuçlandırılabilecek dava ve işler için kabul edilmiş daha basit, daha seri bir yargılama usulüdür.

Basit yargılama usulünde, dava ve davaya cevap verilmesi yazılı yargılama usulünde olduğu gibi dilekçeyle olur ( m.317/1 ). Ancak dava ve cevap dilekçeleri, yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir ( m.317/4 ). Burada amaç, basit işlerde avukat tutamayanlara kolaylık ve böyle bir durumda dahi dava ve cevap dilekçelerinin bir düzen içinde mahkemeye verilmesini sağlamak, ayrıca hak kayıplarının önüne geçmektir.

Basit yargılama usulünde cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak, mahkeme duruma göre, bu sürede cevap dilekçesi verilmesi zor ise, bu süre içinde başvurulmak kaydıyla bir defaya mahsus olarak ve iki haftayı geçmeyecek ek bir süre verebilir ( m.317/2 ).

6100 Sayılı HMK'nın 317. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, basit yargılama usulünde, dava ve cevap dilekçesi dışında cevaba cevap ( replik ) ve ikinci cevap ( düplik ) dilekçesi verilmez. Bu çerçevede, taraflar dilekçeleriyle birlikte, tüm delillerini açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek, ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de, bunların bulunabilmesini sağlayacak bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadırlar. Dilekçe sayısı, bu usulde görülecek işlerin basit olması ve kısa sürede karara bağlanmasını sağlamak amacıyla sınırlandırıldığından, birer defa dilekçe vermek durumunda olan tarafların daha dikkatli davranmaları gerekmektedir.

Basit yargılama usulünde iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, yazılı yargılama usulünden farklı olarak dava açılmasıyla ve cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar ( m.319 ).

6100 Sayılı HMK'nın basit yargılama usulünde “Ön inceleme ve tahkikat” başlıklı 320. maddesi uyarınca; “Mahkeme, mümkün olan hâllerde tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir. Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder.”

Anılan madde gerekçesinde de söz edildiği üzere basit yargılama usulünde, yazılı yargılama usulünden farklı olarak ön inceleme ve tahkikat işlemleri de basitleştirilmiştir. Bu kapsamda eğer, dosya üzerinden karar verilmesi mümkünse ( örneğin, geçici hukuki korumalarda ), taraflar duruşmaya çağrılmadan sadece dilekçe ve delilleri dikkate alınarak karar verilebilir.

Buna göre; HMK'nın 320. maddesinin açık düzenlemesi karşısında mahkeme, basit yargılama usulüne tabi dava ve işlerde, dava şartları yoksa davayı usulden reddedebilir; ilk itirazlar hakkında ya da dilekçelere eklenen deliller yeterli görülürse davanın esası hakkında karar da verebilir. Dilekçeler aşamasının tamamlanmasından sonra, tarafların dilekçelerine ekledikleri ya da ilgili yerlerden getirtilmesini istedikleri delillerin toplanması ile mahkemece tarafların iddia ve savunmaları ile delilleri incelenmiş olacaktır. Bu sebeple ön inceleme duruşması yapılmadan dosya üzerinden, mevcut deliller ile dava şartları ve ilk itirazlardan başka, davanın esası hakkında da karar verilmesi mümkündür. Bu şekilde dosya üzerinden karar verildiğinde, taraflara dava ve cevap dilekçesinin tebliği ile bu dilekçelerinde bildirdikleri deliller toplanmış olacağından, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğinden de söz edilemeyecektir.

Yukarıda açıklandığı üzere, dosya üzerinden karar verilemiyorsa, bu durumda mahkeme ön inceleme yapar. Burada da, mahkeme dava şartları ve ilk itirazların varlığını inceleyerek, hak düşürücü süreler ve zamanaşımı süreleri hakkında tarafları dinler. Bundan sonra hâkim, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit ederek, tarafları sulhe teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları; sulh olmamışlarsa anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır ve tutanak hazır bulunanlarca imzalanır. Tahkikat bu tutanağa göre yürütülür ( m.320/2 ).

Yukarıda belirtilen ön incelemeden sonra mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikatın yürütülmesi için en fazla iki duruşmada yargılamayı tamamlamak zorundadır ve duruşmaların arası da en fazla bir ay olmalıdır ( m.320/3-c.l ).

Basit yargılama usulünde tahkikat tamamlandıktan sonra, yazılı yargılama usulünde olduğu gibi sözlü yargılama için ayrı bir kesit öngörülmemiştir; bunun için ayrıca süre verilmez. Hâkim tahkikatın tamamlandığı duruşmada, tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini belirterek hükmünü tefhim eder ( m. 321/1 ).

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.03.2014 gün ve 2013/10-777 E., K:2014/396; Hukuk Genel Kurulunun 26.06.2013 gün ve 2013/18-18 E., K:2013/891; Hukuk Genel Kurulunun 30.04.2014 gün ve 2013/21-1655 E., K:2014/558 Sayılı ilamlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, somut uyuşmazlığın incelenmesinde; mahkemece tensip zaptı düzenlendiği, tensip zaptında; davanın basit yargılama usulüne tabi olduğu, dava dilekçesi ve eklerinin davalıya HMK'nın 317. maddesi gereğince tebliği, yine bu tutanağın duruşma günü ile birlikte taraflara tebliği ve 01.06.2015 tarihinde ön inceleme duruşmasının yapılacağı hususlarının yer aldığı ancak davalının davaya cevap vermediği, delil bildirmediği ve ön inceleme duruşmasına da mazeretsiz olarak katılmadığı anlaşılmıştır.

Öncelikle, tensip zaptına; "01.06.2015 tarihinde ön inceleme duruşmasının icra edileceği" hususunun yazılması ve sözü edilen tutanağın davalıya tebliğ edilmesi karşısında duruşma zaptında "ön inceleme duruşması" ibaresinin yer almasının zorunlu olmadığı vurgulanmalıdır.

Diğer taraftan ön inceleme duruşmasında mahkemece davacının beyanı tespit edilip, hazır olan tanığı da dinlenerek fiilen tahkikat aşamasına geçilmiş ve nihai hüküm kurulmuştur. Yukarıda değinildiği üzere davalı cevap vermediğine, delil bildirmediğine ve mazeretsiz olarak da ön inceleme duruşmasına katılmadığına göre mahkemece yapılan iş ve işlemlerde usule aykırı bir yön bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, ön inceleme duruşmasının HMK'da belirtilen usule uygun yapılmadığı, sözü edilen Kanun'un 320. maddesi gereğince davalının tahkikat duruşmasına çağrılması gerektiği, aksi hâlde hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmiş sayılacağı, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Bu itibarla, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre mahkemece verilen direnme kararı yerindedir

Ne var ki, davanın esasına dair temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, bu yönlere dair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daire'ye gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle direnme kararı yerinde olup davanın esasına dair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440'ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.07.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNDE TAHKİM ŞARTINA DAİR YARGITAY KARARI

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2016/21367

K. 2017/14609

T. 2.10.2017

• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( İş Sözleşmesinde Düzenlenen Tahkim Şartının Geçerli Olmadığı - Mahkemece İşin Esasına Girilmesi Gerektiği/İş Sözleşmesinin Kuruluşunda Bizzat Sözleşme İçeriğinde Tahkim Şartı Öngörülmesi Halinde İşçi İşverene Bağımlı Durumda Olduğundan Tahkim Şartının İşçiyi Bağladığından Bahsedilemeyeceği )

• İŞ SÖZLEŞMESİNDE TAHKİM ŞARTININ YER ALMASI ( İşçi İşverene Bağımlı Durumda Olduğundan Tahkim Şartının İşçiyi Bağladığından Bahsedilemeyeceği - İş Sözleşmesinde Düzenlenen Tahkim Şartı Geçerli Olmadığından Mahkemece İşin Esasına Girilerek Talep Konusunda Bir Karar Verilmesi Gerektiği/Feshin Geçersizliği ve İşe İade İstemi )

• TAHKİM ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade İstemi - İş Sözleşmesinde Düzenlenen Tahkim Şartı Geçerli Olmadığından Mahkemece İşin Esasına Girilerek Talep Konusunda Bir Karar Verilmesi Gerektiği/Mahkemece Davalının Yaptığı "Uyuşmazlığın Tahkim Yoluyla Çözümlenmesi Gerektiği" Yönündeki İlk İtirazın Kabulüyle Davanın Usulden Reddinin Bozma Nedeni Olduğu )

• İŞÇİ İŞVERENE BAĞIMLI DURUMDA OLDUĞUNDAN TAHKİM ŞARTININ İŞÇİYİ BAĞLAMADIĞI ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade - İş Sözleşmesinde Düzenlenen Tahkim Şartı Geçerli Olmadığından Mahkemece İşin Esasına Girilerek Talep Konusunda Bir Karar Verileceği )

6100/m.407,412

ÖZET : Dava; feshin geçersizliği ve işe iade istemine ilişkindir. İş sözleşmesinin düzenlenmesinde; işçi işveren karşısında ekonomik açıdan zayıf ve işin ifası sırasında da işverene hukuken bağımlıdır. İş sözleşmesinin kuruluşunda bizzat sözleşme içeriğinde tahkim şartı öngörülmesi halinde işçi, işverene bağımlı durumda olduğundan tahkim şartının işçiyi bağladığından bahsedilemez. Ancak fesihten sonra taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklarda tahkim şartını öngören sözleşme düzenlenmesi halinde tahkim şartı geçerli olacaktır. Somut uyuşmazlıkta; iş sözleşmesinde düzenlenen tahkim şartı geçerli olmadığından, mahkemece işin esasına girilerek talep konusunda bir karar verilmesi gerekirken hatalı bir gerekçe ve değerlendirme ile davalının yaptığı "uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği" yönündeki ilk itirazın kabulüyle davanın usulden reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 03/04/2015 - 03/10/2015 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin 03/10/2015 tarihinde geçersiz olarak feshedildiğini, fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmediğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, işe başlatmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını istemiştir.

B- ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 8.4 maddesine göre " personel iş kanunu md.17-20 uyarınca açabileceği davalarda taraflar ihtilafı 3 kişiden müteşekkil özel hakeme götürmeyi ve ihtilafı hakemde çözmeyi kararlaştırmışlardır" denilmekte olduğunu, iş sözleşmesi uyarınca uyuşmazlığın öncelikle Hakem'e götürülmesi gerektiğini, davanın amir hükümleri nazara alınmadan açıldığını bu sebeple davanın usul yönünden reddinin gerektiğini, davacının 6 aylık kıdeminin olmadığını, fesih bildiriminin geçerli olduğunu, davacının tüm haklarının ödendiğini belirterek, öncelikle davanın usul yönünden reddini, esasa girilmesi halinde de davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın tahkimde çözülmesi sözleşme ile kararlaştırıldığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D- ) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E- ) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 8. maddesinde düzenlenen tahkim şartının davacı işçiyi bağlayıp bağlamadığı ve bu bağlamda uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği yönündeki ilk itirazın kabul edilerek davanın usulden reddine karar verilmesinin hatalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukukumuzda ve özelde iş hukukunda tahkim müessesesinin teorik ve yargısal kararlar kapsamında irdelenmesi ve ilk itirazların 6100 Sayılı HMK'da düzenlenme şekline değinmekte gerekmektedir.

Tahkim bir sözleşme olup, tarafların aralarında çıkmış ya da çıkacak olan bir uyuşmazlığın çözümünü bir veya bir kaç kişiye bırakmak hususunda anlaşmalarıdır.

Bir başka tanıma göre tahkim sözleşmesi, uyuşmazlıkların çözümünde, tarafların devlet yargısı yerine hakem denilen özel kişileri yetkili kılmalarıdır.

Tahkime konu uyuşmazlık bir sözleşmeden doğabileceği gibi sözleşme dışı bir ilişkiden veya bir olaydan da doğabilir.

Tarafların tahkime başvurması bazı hallerde zorunludur, bu haller dışında tahkim sözleşmesi yapılması tarafların iradesine bırakılmıştır.

Uyuşmazlığın mahkemeye intikalinden sonra yargılama aşamasında tarafların tahkim konusunda anlaşması durumunda mahkemece dava dosyası ilgili hakeme veya hakem kuruluna gönderilir.

Tahkim sözleşmesi sadece sözleşmenin taraflarını bağlar, tahkim sözleşmesine taraf olmayan kişilere karşı tahkimde dava açılamaz.

6100 Sayılı HMK'nın 407 vd. maddelerinde tahkim kurumu ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

6100 Sayılı HMK'nın tahkimi düzenleyen 412. maddesinin birinci fıkrasında; tahkim sözleşmesinin tarafların sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yapılan bir anlaşma olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tahkim sözleşmesinin taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabileceği ve üçüncü fıkrasında da tahkim sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiği belirtilmiştir.

İş ilişkilerinde ilişkinin tarafı olan işçi, işveren, işçi sendikası ve işveren sendikası arasında uyuşmazlık çıkabilir. Örneğin işverenin haksız olarak bir işçinin iş akdini feshetmesi ya da işçilerin olumsuz çalışma şartlarının, ücretlerinin iyileştirilmesi yönündeki talepleri sebebiyle işçi ile işveren arasında uyuşmazlık çıkabilir.

Aynı şekilde toplu iş sözleşmelerinin görüşmeleri ve imzalanması sürecinde iş ilişkisinin tarafları arasında uyuşmazlıklar çıkabilir. Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanmaması veya yanlış uygulanması da taraflar arasında anlaşmazlıklara yol açabilir.

İş ilişkilerinde taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklar, çeşitli ölçütler nazara alınarak sınıflandırılabilir. Uyuşmazlığın niteliği ve konusuna göre hak uyuşmazlığı – menfaat uyuşmazlığı ayrımı yapılabileceği gibi uyuşmazlığın tarafları nazara alınarak bireysel iş uyuşmazlıkları - toplu iş uyuşmazlıkları şeklinde bir ayrım da yapılabilir.

İş ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde dava açmak suretiyle çözümlenmesi ana kuraldır. 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun birinci maddesinde bu husus açıkça ifade edilmiştir.

Dairemizde, İş Mahkemelerinin yetkisini düzenleyen hükümlerin kamu düzenine dair olduğu, işe iade davaları dışında, tahkim sözleşmelerinin geçerli olmadığı, işe iade davalarında da 4857 Sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrası gereğince tahkim sözleşmesinin yapılmasının ihtiyari olduğu, tarafların anlaşması halinde uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenebileceği, tahkim sözleşmesi ile İş Mahkemelerinin yetki ve görevinin kaldırılamayacağı yerleşik uygulamadır.

İş sözleşmesinin düzenlenmesinde; işçi işveren karşısında ekonomik açıdan zayıf ve işin ifası sırasında da işverene hukuken bağımlıdır. İş sözleşmesinin kuruluşunda bizzat sözleşme içeriğinde tahkim şartı öngörülmesi halinde işçi, işverene bağımlı durumda olduğundan tahkim şartının işçiyi bağladığından bahsedilemez. Ancak fesihten sonra taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklarda tahkim şartını öngören sözleşme düzenlenmesi halinde tahkim şartı geçerli olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; iş sözleşmesinde düzenlenen tahkim şartı geçerli olmadığından, mahkemece işin esasına girilerek talep konusunda bir karar verilmesi gerekirken hatalı bir gerekçe ve değerlendirme ile davalının yaptığı "uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği" yönündeki ilk itirazın kabulüyle davanın usulden reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 02.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

SÜRESİ İÇERİSİNDE CEVAP DİLEKÇESİ VERMEYEN TARAF, ISLAH YOLU İLE DE ZAMANAŞIMI DEFİNDE BULUNAMAZ



T.C.

YARGITAY

17. HUKUK DAİRESİ

E. 2016/3370

K. 2017/9753

T. 30.10.2017

DAVA : Taraflar arasındaki, ölümlü trafik kazası sebebiyle maddi ve manevi tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, kararda yazılı nedenlerle, davanın zamanaşımı sebebiyle reddine dair verilen hüküm, davacı vekili tarafından süresi içinde, adli yardım talepli olarak temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalıya ait çöp toplama tesisinde davalı çalışanı olan ... tarafından idare edilen iş makinasının çarpmasıyla davacının oğlunun öldüğünü, davacının ölenin desteğinden yoksun kaldığını ve manevi zarara uğradığını belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 36.689,73. TL. maddi ve 50.000,00 TL. manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, ıslah yoluyla, davaya konu alacağın zamanaşımına uğradığını, davanın zamanaşımından, kabul edilmediği takdirde de esastan reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; haksız fiil için öngörülen zamanaşımı süresinin ve ceza zamanaşımı süresinin dolmasından sonra davanın açıldığı, davalı vekilinin süresi içinde zamanaşımı def'ini ileri sürdüğü gerekçesiyle, davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içerisinde mevcut olan sosyal ekonomik durum araştırma tutanağı ile diğer belgelere istinaden, 6100 Sayılı HMK'nun 336. maddesi uyarınca, davacı vekilinin adli yardım talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

1-)Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-)Dava, ölümlü kaza nedeniyle, ölenin yakınının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Dava dilekçesinin 20.08.2014 tarihinde davalı tarafa tebliği üzerine, davalı tarafça yasal 2 haftalık sürede cevap dilekçesi sunulmamış; 05.03.2015 tarihli 2. celsede davalı vekili tarafından zamanaşımı def'i ileri sürülmüş, davalı vekilinin 06.03.2015 havale tarihli dilekçesinde de duruşma esnasında ve yasal sürede zamanaşımı def'ini ileri sürdükleri belirtilerek savunmalarını ıslah edecekleri bildiril; aynı tarihli "ıslah yoluyla zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi" konulu dilekçe sunulmuştur. Davalı vekilinin sunduğu bu dilekçenin, davacı vekiline tebliğ edildiği 09.04.2015 tarihli celsede ve daha sonra sunulan 24.04.2015 tarihli beyan dilekçesinde, yasal süresi içinde cevap dilekçesi ile ileri sürülmeyen zamanaşımı def'inin kabul edilemeyeceği belirtilmiş ve davalının talebine karşı konulmuştur. İfade olunan bu hususlara göre; taraflar arasındaki uyuşmazlık, yasal süresi içinde cevap dilekçesi sunmayan davalı tarafın, ıslah yoluyla zamanaşımı def'ini ileri sürüp süremeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı 141. maddede hüküm altına alınmış olup, anılan maddenin 1. fıkrasında "taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez" düzenlemesine; 2. fıkrasında ise "iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır" düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan bu yasal düzenlemelere göre, yargılamanın ilk kesiti olan dilekçelerin teatisi (verilmesi) aşamasında iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı söz konusu değildir. Tarafların cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile iddia ve savunmalarını serbestçe genişletmesi yahut değiştirmesi mümkündür. Savunmayı genişletme veya değiştirme yasağı ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar. Ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile savunma genişletilebilir ya da değiştirilebilir. Şayet davacı ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse davalı yine savunmasını serbestçe (davacının muvafakati aranmaksızın) değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise iddia veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasaktır. Bu yasağın istisnaları yine maddenin son fıkrasında açıklanmış ve karşı tarafın açık muvafakati ya da ıslah suretiyle iddia ve savunmanın genişletilip, değiştirilebileceği kabul edilmiştir.

Davaya yasal süresi içerisinde cevap vermemiş olan davalının süresinden sonra vereceği cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'inde bulunabilmesi ancak davacının muvafakat etmesi ile mümkündür. Aksi halde savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşılaşan zamanaşımı def'ine değer verilemez. 1086 Sayılı HUMK'nın 202. maddesi uyarınca davacının açık ya da zımni muvafakati yeterli iken, 6100 Sayılı HMK'nın yürürlüğünden sonra, tarafların açık muvafakati olmadığı sürece iddia ve savunma genişletilemeyeceğinden, davacının açık muvafakati olmadığı sürece zamanaşımı savunması dikkate alınamayacaktır.

Islahın konusunu tarafların yaptıkları usul işlemleri oluşturduğundan, taraflardan birinin ıslah yoluna başvurabilmesi için daha önce yapmış olduğu bir usul işleminin bulunması gerekir. Gerek mülga 1086 Sayılı HUMK'nın 83. maddesinde gerekse yargılama sırasında yürürlükte olan 6100 Sayılı HMK'nın 176. maddesinde taraflardan her birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu nedenle, cevap dilekçesinin ıslahı için öncelikle yapılması gereken usul işlemi, davaya cevap vermekten ibarettir. Cevap dilekçesinin hiç verilmemiş olması halinde ortada ıslah edilmesi mümkün bir usul işleminin varlığından söz edilemez. Aksi halde, suskun kalınarak hiç cevap verilmemiş olması halinin bir usul işlemi olarak kabulü gerekir. Bu çerçevede, süresi geçtikten sonra yapılan ve karşı çıkılan savunmanın da hiç yapılmamış gibi olduğunu ve aynı hukuki sonucu doğuracağını belirtmek gerekir. Usul işleminin ıslahla düzeltilmesi öncelikle geçerli bir hukuki işlemin varlığını gerektirdiğinden, yapılmamış hükmünde sayılan bir usul işleminin ıslahla düzeltilmesi de düşünülemez. Zamanaşımı, hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup; usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır. Zamanaşımının savunma aracı olmasının doğal sonucu olarak, ileri sürülmesi belli süre ve şartlara tabi olmasını gerekli kılmaktadır. Davaya yasal süresi içinde cevap veren, ancak zamanaşımı def'ini ileri sürmeyen davalı tarafın, verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'ini ileri sürmesi mümkündür (...'nun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E., 2011/70 K. sayılı ilamı ile 12.06.2013 gün ve 2012/10-1633 E., 2013/825 K. Sayılı ilamları). Ne var ki, yasal süresi içinde davaya cevap vermeyen ve cevap dilekçesi verme biçimindeki usul işlemini yapmayan davalı tarafın, yapılmamış bir usul işlemi için ıslah yoluna başvurması ve bu yolla zamanaşımı def'ini ileri sürmesi kabul edilemez (...'nun 07.06.2017 gün ve 2017/17-1093 E., 2017/1090 K. sayılı ilamı).

İfade olunan tüm bu sebeplerle; davalı vekilinin yasal 2 haftalık süre içinde cevap dilekçesi vermek biçiminde gerçekleştirdiği usul işleminin bulunmadığı; yapılmış usul işlemi bulunmayan bir durumda ıslah yoluna başvurulamayacağı ve bu yolla zamanaşımı def'inin ileri sürülemeyeceği; davalı tarafın sonradan zamanaşımı def'ini ileri sürmesinin savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olduğu ve bu genişletmeye davacı tarafından açıkça muvafakat edilmediği gibi karşı çıkıldığı; süresinde ve usulünce ileri sürülmüş zamanaşımı def'inin bulunmadığı hususları gözetilerek, işin esasına girilip oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve hatalı gerekçeyle, yazılı olduğu biçimde davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA; adli yardım talepli olduğu için harç alınmasına yer olmadığına, 30.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2016/9-1209 - K. 2017/1075 - T. 7.6.2017

• İŞÇİLİK ALACAKLARI DAVASI (Yasal Süresi Geçtikten Sonra Verilen ve Davacı Tarafın İtirazı İle Karşılaştığı İçin Hiç Verilmemiş Sayılan Cevap Dilekçesinin Islahı Suretiyle Zamanaşımı Definin İleri Sürülemeyeceği - Davacının Açık Muvafakati Yokken İlerleyen Aşamada Davalının Zamanaşımı İtirazının Dinlenmesinin Hatalı Olduğu)

• SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİ (Davaya Yasal Süresi İçerisinde Cevap Vermemiş Olan Davalının Süresinden Sonra Vereceği Cevap Dilekçesi İle Zamanaşımı Definde Bulunabilmesinin Ancak Davacının Muvafakat Etmesi İle Mümkün Olup Aksi Halde Savunmanın Genişletilmesi İtirazı İle Karşılaşan Zamanaşımı Define Değer Verilemeyeceği)

• ZAMANAŞIMI DEFİ (İşçilik Alacakları Davası - Yasal Süresi Geçtikten Sonra Verilen ve Davacı Tarafın İtirazı İle Karşılaştığı İçin Hiç Verilmemiş Sayılan Cevap Dilekçesinin Islahı Suretiyle Zamanaşımı Definin İleri Sürülemeyeceğinin Gözetilmesi Gerektiği)

• KARŞI TARAFIN MUVAFAKATİYLE İDDİA VE SAVUNMANIN DEĞİŞTİRİLMESİ (1086 Sayılı Kanun Uyarınca Davacının Açık ya da Zımni Muvafakati Yeterli İken 6100 Sayılı Kanunun Yürürlüğünden Sonra Tarafların Açık Muvafakati Olmadığı Takdirde İddia ve Savunma Genişletilemeyeceği - İşçilik Alacakları Davası)

• ISLAH (Davalı Vekilince Süresi İçinde İbraz Edilmeyen Ancak Cevap Dilekçesinin Zamanaşımı Defi Yönünden Islah Edildiğini Belirten Dilekçe Verildiği - Yasal Süresi Geçtikten Sonra Verilen ve Davacı Tarafın İtirazı İle Karşılaştığı İçin Verilmemiş Sayılan Cevap Dilekçesinin Islahı Suretiyle Zamanaşımı Definin İleri Sürülemeyeceği)

6100/m.141,176,317,319

ÖZET : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davaya yasal süresi içerisinde cevap vermemiş olan davalının süresinden sonra vereceği cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'inde bulunabilmesi ancak davacının muvafakat etmesi ile mümkündür. Aksi halde savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşılaşan zamanaşımı def'ine değer verilemez. HUMK'nın 202. maddesi uyarınca davacının açık ya da zımni muvafakati yeterli iken, 6100 Sayılı HMK'nın yürürlüğünden sonra tarafların açık muvafakati olmadığı takdirde iddia ve savunma genişletilemeyeceğinden davacının açık muvafakati olmadığı sürece zamanaşımı savunması dikkate alınamaz. Davalı vekilinin zamanaşımı savunmasını içermeyen ve yasal süresi geçtikten sonra verildiğinden hiç verilmemiş kabul edilen cevap dilekçesi sunduğu, davacının işçilik alacaklarını miktar itibarıyla artırmak suretiyle ıslah etmesi üzerine bu ıslah işlemine karşı da davalı vekilince süresi içinde ibraz edilmeyen ancak cevap dilekçesinin zamanaşımı defi yönünden HMK'nın 176. maddesi gereği ıslah edildiğini belirten dilekçe verildiği ancak bu dilekçeye karşı davacı vekilince açıkça itiraz edildiği görülmüştür. Dolayısıyla yasal süresi geçtikten sonra verilen ve davacı tarafın itirazı ile karşılaştığı için hiç verilmemiş sayılan cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle zamanaşımı def'inin ileri sürülemeyeceği kabul edilmelidir. Bu sebeple davacının açık muvafakati yokken ilerleyen aşamada davalının zamanaşımı itirazının dinlenmesi ve yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 31. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.06.2014 gün ve 2013/325 E., 2014/202 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30.04.2015 gün ve 2014/25985 E., 2015/16007 K. sayılı kararı ile;

(... A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait iş yerinde 23/11/1999 - 31/12/2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, müvekkiline ihbar tazminatı ödenmediğini, müvekkilinin davalı iş yerinde çalıştığı süre zarfında haftalık 45 saati aşan mesai yaptığını, müvekkilinin en az 240 saat fazla mesai yaptığını, ancak mesai ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izin süresi ile ihbar sürelerinin iç içe geçemeyeceğini iddia ederek, ihbar tazminatı ve fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının haftalık 45 saati aşan fazla mesai yapmadığını, davacının iş sözleşmesi feshedilirken ihbar süresinin hesaplandığını, davacıya ihbar öneli verildiğini, davacıya iş arama izni kullandırıldığını, ihbar tazminatı talep koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına dair davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 Sayılı Borçlar Kanununun 125. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 Sayılı İş Kanununun; 5. maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28. maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/ son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 Sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 Sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 Sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 Sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.'un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117. maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 151. maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 Sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 151. maddesinde yer almaktadır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 Sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanunu'nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece davaya konu alacak için söz konusudur.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 Sayılı BK. Mad.132).

6098 Sayılı TBK 154. Maddesinde (818 Sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya dair hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya dair hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi davaya konu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya dair her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 Sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına dair yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O sebeple borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 447. maddesiyle sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı Kanun'un 316 vd. maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 Sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 Sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut olayda, davalı vekili cevap dilekçesinde zamanaşımı def'ini ileri sürmemiş, ıslaha karşı da süresinde zamanaşımı itirazında bulunmamıştır. Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir. Bu sebeple davacının açık muvafakati yokken ilerleyen aşamada davalının zamanaşımı itirazının dinlenmesi ve yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır...),

Gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, kıdem tazminatının ödendiğini ancak ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili davacı işçiye usulüne uygun şekilde ihbar önelinin kullandırıldığını, müvekkili işyerinde fazla çalışma uygulamasının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalı işverenin ihbar öneli kullandırdığını ispat edemediği, savunma ile çelişen ibranameye değer verilemeyeceği, dinlenen tanık anlatımları nazara alınarak fazla çalışma yaptığı sonucuna ulaşıldığı, her ne kadar davalı vekili tarafından cevap süresi içinde zamanaşımı savunması ileri sürülmediği, ıslaha karşı da süresi içinde zamanaşımı definde bulunulmadığından ıslah yolu ile zamanaşımı savunması ileri sürülemeyeceği davacı vekilince belirtilmişse de davalı tarafın cevap dilekçesi sunmasa bile ıslah sureti ile zamanaşımı savunmasını ileri sürebileceği yönündeki Yargıtay uygulamaları nazara alınarak zamanaşımı savunmasının ıslah sureti ile ileri sürülebileceği kabul edilerek ıslah tarihi itibariyle zamanaşımına uğrayan alacak kalemlerinin dışlanması sonucu yapılan hesaplamaya dair bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı ve davalı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine karar Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece cevap dilekçesinin süresinde verilmediği, süresinde sunulmayan cevap dilekçesinde de zamanaşımı defi ileri sürülmediği, ıslah kurumunun niteliği gereği cevap dilekçesinin verilmiş olup olmamasına bağlı olmaksızın davalı tarafın ıslah suretiyle zamanaşımı defini ileri sürmesine engel bir halin bulunmadığı, bozma kararının gerekçesine bakıldığında 6100 Sayılı HMK'nın 141/1. maddesindeki düzenleme sebebiyle davacının açık muvafakatinin olmaması halinde ıslah ile zamanaşımı definin ileri sürülemeyeceği gibi bir anlam ortaya çıktığı, 9. Hukuk Dairesinin emsal nitelikteki kararlarına bakıldığında süresinde cevap dilekçesi verilmesi şartına bağlı olarak ıslah ile davalı tarafın zamanaşımı savunmasını ileri sürebileceği kabul edilmekte ise de, bu görüşün aksine süresi içinde cevap dilekçesi verilmiş olup olmamasına bakılmaksızın davalı tarafın ıslah ile zamanaşımı savunmasını ileri sürebileceği belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, zamanaşımı savunmasını içermeyen ve süresinde ibraz edilmeyen cevap dilekçesi sonrası davacı tarafından yapılan ıslaha karşı davalı tarafından süresinde zamanaşımı savunmasında bulunulmadığı, yargılama sırasında davalı tarafından ıslah suretiyle ileri sürülen zamanaşımı savunmasına da davacı tarafından açıkça muvafakat edilmediği görülmekle davalının ıslah ile ileri sürdüğü zamanaşımı savunmasına itibar edilip edilmeyeceği, burada varılacak sonuca göre de işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle "zamanaşımı" kavramı ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır.

Bilindiği üzere özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde Kanun'un kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 146-161 (mülga 818 Sayılı Borçlar Kanununun 125-140.) maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup, alacak hakkı alacaklı tarafından, Kanun'un öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmediğinde etkin bir hukuki himayeden, başka bir deyişle, dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun bırakılmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu halde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) haline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli değildir; bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def'ide bulunması gerekir (HGK'nun 05.05.2010 gün ve 2010/8-231 E., 255 K. sayılı kararı).

Zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup; usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:2, İstanbul 2001, s.1761 vd; Von Tuhr: Borçlar Hukuku (C.Edege Çevirisi), Ankara 1983, Cilt:1-2, s.688 vd.; Canbolat, F.: Def'i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, Kayseri 2008, s.255 vd.).

Zamanaşımı def'i, davalının aslında var olan bir borcunu özel bir sebeple yerine getirmekten kaçınmasına olanak veren bir haktır. Bu hakkı kullanıp kullanmamak tamamen borçluya kalmıştır. Diğer bir anlatımla davalı tarafından zamanaşımı def'i ileri sürülmedikçe, o hak ve alacak için Kanun'un öngördüğü zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile hakim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz.(BK m.140, TBK m.161)

Maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracı olan zamanaşımının yargılamanın hangi aşamasında ileri sürülmesi gerektiği konusunda ise gerek eldeki davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda gerekse yargılamanın devamı sırasında yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Zamanaşımı, kanunda (HUMK m.187, HMK m.116) sınırlı olarak sayılan ilk itirazlardan olmadığından cevap dilekçesi ile ileri sürülme zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk itirazların karşı taraf muvafakat etse bile esasa cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi mümkün değildir. Buna karşın esasa cevap süresi geçirilse bile zamanaşımı def'i ileri sürülebilir. Ne var ki bir savunma aracı olan zamanaşımı def'inin, savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının başladığı ana kadar ileri sürülmesi gerekmektedir. Bu ana kadar ileri sürülmeyen zamanaşımı def'inin sonradan ileri sürülmesi savunmanın genişletilmesi niteliğinde olacağından, mahkemece dikkate alınabilmesi davacının itirazı ile karşılaşmaması koşuluna bağlıdır.

Öğreti ve uygulamada “savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı” olarak adlandırılan bu yasak, davalının savunmasında ileri sürdüğü olgular, istemler ve itirazlarını sonradan genişletmesi ya da değiştirmesinin mümkün olmaması demektir. Kanunda gösterilen istisnalar dışında davacı davasını genişletip değiştiremeyeceği gibi davalı da savunmasını genişletip değiştiremez. Bu yasak, usul hukukunda benimsenen teksif ilkesinin önemli bir sonucu olup bu yasağın hangi anda başladığını belirlemek için yasal düzenlemelere bakmak gerekmektedir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK'nın 202. maddesi:

"Davalı cevap dilekçesinde karşılık dava da dahil olmak üzere bütün iddia ve savunmaları ile sebeplerini birlikte bildirmeye mecburdur.

Müddeaaleyh cevap layihasını hasmına tebliğ ettirdikten sonra onun muvafakatı olmaksızın müdafaa sebeplerini tevsi veya tebdil edemez.

Ancak ıslah haliyle 186. madde hükmü müstesnadır." hükmünü içermektedir.

Görüleceği üzere HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin davalıya tebliği ile başlamaktadır. Davalı taraf cevap dilekçesinde tüm savunmalarını sebepleriyle beraber bildirmek zorundadır. Cevap dilekçesinin davacıya tebliğinden sonra savunma sebepleri genişletilemez ve değiştirilemez; eş söyleyişle, cevap dilekçesinde bildirilmeyen def'iler ileri sürülemez; ayrıca, cevap dilekçesindeki savunmanın dayandırıldığı olgular da genişletilemez ve değiştirilemez. Bu nedenle, HUMK'nın uygulandığı dönemde zamanaşımı savunması davanın başında, süresinde verilecek cevap dilekçesinde (veya sözlü yargılama usulünde ilk oturumda esasa girişilmeden önce) yapılabilmekte idi. Ancak, bu yasağın istisnaları da aynı maddenin 3. fıkrasında gösterilmiş ve ıslah da bu istisnalar arasında sayılarak, ıslahla savunma sebeplerinin genişletileceği veya değiştirilebileceği kabul edilmiştir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E., 2011/70 K. sayılı kararı ile 12.06.2013 gün ve 2012/10-1633 E., 2013/825 K. sayılı kararlarında süresinde davaya cevap vermekle beraber, zamanaşımı savunmasında bulunmayan davalının bu savunmasını ıslah suretiyle sonradan ileri sürebileceği, sonradan ıslahla ileri sürmesinde usule aykırı bir yönün bulunmadığı kabul edilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı 141. maddede hüküm altına alınmış olup, anılan maddede;

" (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.

(2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır." düzenlemesine yer verilerek yargılamanın aşamalarına göre bir ayrım yapılmıştır.

Bu yeni düzenlemede, yargılamanın ilk kesiti olan dilekçelerin teatisi (verilmesi) aşamasında iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı söz konusu değildir. Tarafların cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile iddia ve savunmalarını serbestçe genişletmesi yahut değiştirmesi mümkündür. Savunmayı genişletme veya değiştirme yasağı ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar. Ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile savunma genişletilebilir ya da değiştirilebilir. Şayet davacı ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse davalı yine savunmasını serbestçe(davacının muvafakati aranmaksızın) değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise iddia veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasaktır. Bu yasağın istisnaları yine maddenin son fıkrasında açıklanmış ve karşı tarafın açık muvafakati ya da ıslah suretiyle iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilebileceği kabul edilmiştir.

Yazılı yargılama usulüne tabi davalarda iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı yukarda belirtildiği gibi ise de iş mahkemelerinde 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesindeki düzenleme ile sözlü yargılama usulü uygulanmaktadır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 447. maddesiyle sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı Kanunun 316 vd. maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir. Dolayısıyla sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilecek iken 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu dönemde 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Belirtmek gerekir ki 6100 Sayılı HMK'nın sistematiği içerisinde tahkikat aşamasına geçilmeden önce tarafların uyuşmazlık konularının ve bu uyuşmazlık konularının çözümü için ileri sürdükleri delillerin daha işin en başında belirlenerek tahkikatın etkin bir şekilde yapılması hedeflenmiştir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında uyuşmazlığa dönülecek olursa, davaya yasal süresi içerisinde cevap vermemiş olan davalının süresinden sonra vereceği cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'inde bulunabilmesi ancak davacının muvafakat etmesi ile mümkündür. Aksi halde savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşılaşan zamanaşımı def'ine değer verilemez. HUMK'nın 202. maddesi uyarınca davacının açık ya da zımni muvafakati yeterli iken, 6100 Sayılı HMK'nın yürürlüğünden sonra tarafların açık muvafakati olmadığı takdirde iddia ve savunma genişletilemeyeceğinden davacının açık muvafakati olmadığı sürece zamanaşımı savunması dikkate alınamaz.

Eldeki davada; henüz 1086 Sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu 11.05.2011 tarihinde dava dilekçesi davalı yana tebliğ edilmiş, davalı tarafça yasal süresi aşıldıktan sonra 24.02.2012 tarihinde cevap dilekçesi sunulmuş olup cevap dilekçesinde zamanaşımı savunmasında bulunulmamıştır. Davacı vekili tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda 23.11.2012 tarihli dilekçeyle talep konusu işçilik alacakları miktar itibariyle artırılmak suretiyle ıslah edilmiş, ıslah dilekçesi davalı yana tebliğ edilmiş, davalı tarafça yasal süre aşıldıktan sonra 06.09.2013 havale tarihli dilekçeyle bu kez savunma 6100 Sayılı HMK'nın 176. maddesi uyarınca ıslah edilerek fazla çalışma alacağı yönünden ıslah tarihi olan 23.11.2012 tarihinden itibaren geriye dönük olarak beş yıllık süresinin dolduğu ve bu sebeple 23.11.2007 tarihi öncesi dönem fazla çalışma ücretlerinin reddi gerektiği belirtilerek zamanaşımı savunmasında bulunulmuştur. Davalının savunmasını zamanaşımı defi yönünden ıslah ettiğine dair bu dilekçesi davacı yana 18.09.2013 tarihli duruşmada elden tebliğ edilmiş olup davacı vekilince ıslah suretiyle zamanaşımı definin ileri sürülmesinin kabul edilmediği ve muvafakatlerinin bulunmadığı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için yasal süresinden sonra cevap dilekçesinin ibrazı ile hiç cevap dilekçesi verilmemiş olması hallerinde, ıslah yoluyla sonradan zamanaşımı def'inin ileri sürülüp sürülemeyeceği hususunun tartışılması gerekmektedir.

Bunun için de öncelikle "ıslah" ile ilgili kısa bir açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Kavram olarak ıslah taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesidir (6100 Sayılı HMK. m. 176, mülga 1086 Sayılı HUMK. m.83).

Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, C.I.II.B.5, İstanbul 1992, s.534).

Islah, mahkemeye yöneltilen tek taraflı ve açık bir irade beyanı olduğundan, yasal şartları yerine getirildiği takdirde karşı tarafın ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmaksızın yapılabilir. İddia ve savunmayı değiştirme ya da genişletme sayılmayan hallerde veya karşı tarafın genişletme ve değiştirmeye rıza gösterdiği hallerde ıslaha başvurmaya gerek olmadığı açıktır.

Davanın tamamen ıslahı mümkün olduğu gibi kısmen ıslahı da mümkündür. Ancak, ıslahın yapılması zamanı bakımından Kanunda sınırlandırılmış ve HMK'nın "ıslahın zamanı ve şekli" başlıklı 177. maddesinin 1. fıkrasında, tahkikatın sona ermesine kadar ıslahın yapılabileceği düzenlenmiştir. (Mülga 1086 s. HUMK. m. 84) Yine ıslahın sayısı da sınırlandırılmış ve HMK'nın 176. maddesinin 2. fıkrasında aynı davada, tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilecekleri düzenleme altına alınmıştır.

Islahın konusu tarafların yaptıkları kendi usul işlemleridir. Taraflar ıslahla, dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu, talep sonucunu değiştirebilirler.

Islahın amacı, yargılama sürecinde şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için ıslahın konusu olamaz.

Az yukarda değinildiği üzere ıslahın konusunu tarafların yaptıkları usul işlemleri oluşturduğundan taraflardan birinin ıslah yoluna başvurabilmesi için daha önce yapmış olduğu bir usul işleminin bulunması gerekir. Gerek mülga 1086 Sayılı HUMK'nın 83. maddesinde, gerekse yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nın 176. maddesinde taraflardan her birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu sebeple cevap dilekçesinin ıslahı için öncelikle yapılması gereken usul işlemi davaya cevap vermekten ibarettir. Cevap dilekçesinin hiç verilmemiş olması halinde ortada ıslah edilmesi mümkün bir usul işleminin varlığından söz edilemez. Aksi halde, suskun kalınarak hiç cevap verilmemiş olması halinin bir usul işlemi olarak kabulü gerekir. Bu çerçevede süresi geçtikten sonra yapılan ve karşı çıkılan savunmanın da hiç yapılmamış gibi olduğunu ve aynı hukuki sonucu doğuracağını belirtmek gerekir. Usul işleminin ıslahla düzeltilmesi öncelikle geçerli bir hukuki işlemin varlığını gerektirdiğinden yapılmamış hükmünde sayılan bir usul işleminin ıslahla düzeltilmesi de düşünülemez.

Bu aşamada süresinde cevap dilekçesi verilmemesinin doğuracağı sonuca da değinmek gerekmektedir.

Bilindiği üzere davalı, davaya cevap vermek zorunda değildir. Davanın cevapsız bırakılması ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemesi halinde davalının, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılacağı 6100 Sayılı HMK'nın 128. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu kural, HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde de öğreti ve yargı kararlar ile kabul edilmiştir. Ancak, süresinde cevap dilekçesi vermemek suretiyle davanın inkarı ileri sürülen vakıaların inkarı niteliğinde olup, bu inkarın zamanaşımı def'ini de kapsadığı söylenemez.

Ayrıca, davalının süresinden sonra verdiği cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı def'inde bulunabileceğini kabul etmek ıslah ile kaçırılmış olan sürenin geri getirilmesi, daha doğrusu ıslah ile davaya cevap verilmesi sonucunu doğuracaktır. Oysa ki kanun ile belirlenen süreler kesin olup, ıslah kaçırılmış olan süreleri geri getiren bir yol değildir.

Hal böyle olunca, davalı vekilinin zamanaşımı savunmasını içermeyen ve yasal süresi geçtikten sonra verildiğinden hiç verilmemiş kabul edilen (davayı inkar etmiş sayılan) cevap dilekçesi sunduğu, davacının işçilik alacaklarını miktar itibarıyla artırmak suretiyle ıslah etmesi üzerine bu ıslah işlemine karşı da davalı vekilince süresi içinde ibraz edilmeyen ancak cevap dilekçesinin zamanaşımı defi yönünden HMK'nın 176. maddesi gereği ıslah edildiğini belirten dilekçe verildiği ancak bu dilekçeye karşı davacı vekilince açıkça itiraz edildiği görülmüştür. Dolayısıyla yasal süresi geçtikten sonra verilen ve davacı tarafın itirazı ile karşılaştığı için hiç verilmemiş sayılan cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle zamanaşımı def'inin ileri sürülemeyeceği kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, uyuşmazlığın çözümünde süresinde cevap vermiş ve fakat zamanaşımı def'ini ileri sürmemiş davalı ile süresinde cevap vermeyen davalı arasında bir ayrım yapılmasının doğru olmadığı, böyle bir ayrımın hukuki temelinin bulunmadığı, keza süresinde cevap vermeyen davalının kanun gereği davacının ileri sürdüğü tüm vakıaları inkar etmiş sayılacağı, böyle olunca da süresinde cevap vermek suretiyle yapılan maddi vakıaların inkarı ile hiç cevap vermemek suretiyle yapılan inkar arasında bir farkın bulunmadığı, her iki durumda da aynı hukuki sonucun doğduğu, süresinde cevap verip zamanaşımı def'inde bulunmayan davalının sonradan ıslah ile zamanaşımı savunmasını ileri sürebileceği kabul edildiğine göre süresinde cevap vermeyen davalının da ıslah yoluna başvurarak bu olanaktan yararlanması gerektiği, çünkü ıslahın iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası olup, davanın taraflarına ihmal ettiği, yapmadığı ya da yapamadığı işlemleri yapabilme, tamamlayabilme imkanını tanıdığını, bu sebeple yerel mahkemenin zamanaşımı def'ini incelemesinin yerinde olduğu ve kararın onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O halde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.06.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Zamanaşımı bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma olgusudur. Zamanaşımı def'i ileri sürülmedikçe kendiliğinden nazara alınamaz. Zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde ileri sürülmesi gerekir.

İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7.maddesinde, İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanacağı belirtilmişken, 6100 s. HMK'nın 447. maddesiyle sözlü yargılama usulü kaldırılarak 316 vd. maddelerinde iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir. Sözlü yargılama usulü uygulanırken zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda ileri sürülebilirdi, 6100 s. HMK döneminde artık cevap dilekçesi ile cevap süresi içinde ileri sürülmelidir. Basit yargılama usulünde cevap süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren 2 haftadır. Cevap süresinin uzatılmasına karar verilmesi halinde de uzatılan cevap süresi içinde ileri sürülebilir. Süresinden sonra ileri sürülen zamanaşımı def'i savunmanın genişletilmesi, değiştirilmesi mahiyetindedir. 6100 Sayılı HMK 141.maddesi uyarınca ön inceleme aşamasında ancak karşı tarafın açık muvafakatı ile savunma genişletilebilir veya değiştirilebilir. HMK 141/2.maddesine göre ön inceleme aşaması tamamlandıktan sonra ise karşı tarafın muvafakatı veya ıslah olmadıkça savunma genişletilemez, değiştirilemez. 6100 Sayılı HMK'nın 177. maddesinde ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği belirtilmiştir.

Somut olayda davalı vekili cevap dilekçesini süresinden sonra vermiş, zamanaşımı savunmasında da bulunmamış, davacının ıslah dilekçesine karşı da süresinde zamanaşımı def'inde bulunmamıştır. Daha sonra ıslah ile zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Davacı vekili buna muvafakatları olmadığını beyan etmiştir. Cevap dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürülmemişse HMK 141. maddesi uyarınca davacının muvafakatı ile zamanaşımı def'i ileri sürülebilir. Yine 141/2.maddesi uyarınca, cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle de zamanaşımı def'i ileri sürülerek savunma genişletilebilir, değiştirilebilir. HGK'nun 04.06.2011 gün ve 2010/9-629 E – 2011/70 K sayılı kararı bu yönde olduğu gibi, HGK'nun 19.02.1998 gün 4-23 E – 16 K sayılı ve 13.02.1963 gün 4-51 E, 19 K. sayılı ilamlarında da ıslah yoluyla zamanaşımı def'inin ileri sürülebileceği kabul edilmiştir.

Süresi geçtikten sonra cevap dilekçesi verilmesi ve zamanaşımı def'inde bulunulmaması halinde ıslahla zamanaşımı def'inin ileri sürülüp sürülemeyeceği hususu, az önce belirtilen HGK kararlarında tartışma dışı bırakılmıştır.

Cevap dilekçesinin süresinde verilmemesi halinde, zamanaşımı def'inin sonradan ileri sürülmesi savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi hali olup ancak davacının açık muvafakatı ile savunma değiştirilebilir genişletilebilir. 6100 s. HMK'nın 141/2. maddesinde ıslah müessesesi, bir tarafın savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesine açık muvafakat etmemesi halinde başvurulan bir usul işlemi olarak, istisna olarak gösterilmiştir. HMK 177. maddesinde tahkikat tamamlanıncaya kadar ıslah yapılabileceği belirtildiğine göre, süresinden sonra cevap dilekçesi verip zamanaşımı def'i ileri sürmeyen davalı da ıslah yoluna başvurarak tahkikat bitinceye kadar zamanaşımı def'inde bulunabilir. Davalının ıslah dilekçesi vermesine engel bir kanun hükmü yoktur. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez – Pekcantez Usül – Medeni Usül Hukuku. 15. Bası cilt: 2, sayfa: 1265, Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Altıncı Baskı sayfa 1856, 1857, 4016, 4038) Islah, bir tarafın ihmal ettiği, yapmadığı yada yapamadığı işlemleri yapabilmesine imkan veren bir usul işlemidir. Bu sebeplerle direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.