BABA İLE ÇOCUK ARASINDA KİŞİSEL İLİŞKİ TESİSİNE DAİR YARGITAY KARARI

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/11339 E., 2016/11298 K.

"İçtihat Metni"

 

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından, kusur belirlemesi, tazminatlar ve müşterek çocukla arasında kurulan kişisel ilişkinin süresi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2-Velayet kendisine verilmeyen taraf ile müşterek çocuk arasında kurulacak kişisel ilişkide çocuğun üstün yararı yanında analık ve babalık duygularının da tatmin edilmesi gerekmektedir. Davalı babayla müşterek çocuk Yusuf Sabri arasında, her ayın belirli hafta sonları yerine sadece ilk haftası ve yarıyıl tatili olmaksızın kişisel ilişki kurulması babalık duygularını tatmin etmekten uzaktır. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün bu yönden düzelterek onanmasına karar vermek gerekmiştir (HUMK m.438/7). 
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple, gerekçeli kararın hüküm fıkrasından 4. bendin çıkarılmasına; yerine 4. bent olarak "Müşterek çocuk...’nin her ayın ilk ve üçüncü Cumartesi günleri saat 10:00'dan Pazar günleri 18:00'e , dini bayramların 2. günü saat 10:00'dan 3. günü 18:00’e; her yıl yarı yıl tatilinin ilk günü saat 10.00'dan yedinci günü saat 18.00'e ve her yıl Temmuz ayının ilk günü saat 10.00'dan 31. günü saat 18.00'e kadar davalı baba yanına verilmek suretiyle kişisel ilişki kurulmasına” cümlesinin yazılmasına, hükmün bu bölümünün düzeltilmiş şekliyle, temyize konu diğer bölümlerinin yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 08.06.2016 (Çrş.)

Kaynak:  http://emsal.yargitay.gov.tr

DANIŞTAY: "ÖZEL DAVA AÇMA SÜRESİ İDARİ İŞLEMDE GÖSTERİLMEZSE, GENEL DAVA AÇMA SÜRESİ İÇERİSİNDE AÇILAN DAVA YASAL SÜRESİ İÇERİSİNDE AÇILMIŞ SAYILIR"

Danıştay 10. Daire 2006/2232 E., 2007/6691 K.

ÖZEL DAVA AÇMA SÜRESİ

YARGILAMA USULÜ

2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 40 ]

6183 S. AMME ALACAKLARININ TAHSİL USULÜ HAKKINDA KANUN [ Madde 58 ]

6183 S. AMME ALACAKLARININ TAHSİL USULÜ HAKKINDA KANUN [ Madde 55 ]

"İçtihat Metni"

İstanbul 4. İdare Mahkemesince, davanın Ecrimisil düzeltme ihbarnamesine ilişkin kısmının ehliyet yönünden, öç(eme emrine ilişkin kısmının ise süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen 17.11.2005 tarih ve E:2005/1554, K:2005/1980 sayılı kararın, davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti:Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Ragıp Atlı

Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: Ergün Özcan

Düşüncesi: Hazineye ait taşınmazın davacının temsilcisi olduğu kooperatif tarafından işgal edildiğinden bahisle 20.430 YTL Ecrimisil istenilmesine ilişkin Ecrimisil düzeltme ihbarnamesi ile Ecrimisil alacağının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesince, Ecrimisil düzeltme ihbarnamesine ilişkin olarak davanın ehliyet yönünden, ödeme emrine ilişkin olarak davanın süre yönünden reddine ilişkin olarak verilen kararın temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

İdare mahkemesi kararının, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından kararın bu kısmının onanması gerekmektedir.

Temyize konu kararın, ödeme emrine ilişkin olarak davanın süre yönünden reddine yönelik kısmına gelince;

Anayasanın 40.maddesinde, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve süreleri belirtmek zorundadır." hükmüne yer verilmiş olup, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 58. maddesinde, ödeme emrine karşı 7 gün içinde dava açılacağı belirtilmiş, 55. maddesinde ise ödeme emrinde bulunması gereken hususlar sayılmakla birlikte, ödeme emrinin tebliği üzerine başvurulacak yargı veya makam belirtilmediği gibi başvuru süresi ile ilgili olarak da herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla 6183 sayılı Yasanın 55. maddesinde, ödeme emrinde bulunması gereken hususlar arasında başvuru yeri ve süresinin belirlenmemesi Anayasanın yukarıda anılan 40.maddesinde öngörülen hüküm ile uyarlık taşımamaktadır.

İdari yargıda belirlenen genel dava açma süresinden farklı bir süreye tabi olan işlemlerin tesis edilmesi durumunda, bu işlemlere karşı başvurulacak idari mercilerin, kanun yollarının ve başvuru sürelerinin belirlenmesi Anayasa gereğidir.

Dava konusu ödeme emrinde ise borcun ödenme şekli ve ödenmemesi halinde yapılacak işlemler belirtilmiş, ödeme emrine karşı dava açılacak mahkeme belirlenmediği gibi dava açma süresine ilişkin olarak herhangi bir bilgiye de yer verilmemiştir.

Bu durumda ,özel yasasında yer alan hüküm uyarınca 7 gün içinde dava açılması olanaklı olan ödeme emrinin içeriğinde, dava açılacak yetkili mahkemeye ve dava süresine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmemesi, ödeme emrinin idari usule uygun olarak tesis edilmediğini gösterdiğinden, öngörülen idari usule uygun olarak tesis edilmeyen bir ödeme emrine karşı açılacak davada'dava süresinin geçirildiğinden söz edilemez.

Belirtilen nedenle, ödeme emri yönünden davanın süreden reddine ilişkin olarak verilen kararda hukuki isabet görülmediğinden, kararın bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla, davacının ikinci kez istediği yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek, işin esasına geçilip, gereği görüşüldü:

Dava, ... İli,... İlçesi, ... Mahallesi sınırları dahilinde bulunan Hazineye ait 139 pafta 287 parsel sayılı taşınmazın davacının temsilcisi olduğu kooperatif tarafından 01.01.1992 -01.11.1995 tarihleri arasında fuzulen işgal edildiğinden bahisle 20.430,00 YTL. Ecrimisil istenilmesine ilişkin Ecrimisil düzeltme ihbarnamesi ile bu ihbarnameye konu Ecrimisil alacağının tahsili amacıyla düzenlenen 26.10.2004 tarihli ödeme emrinin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 4. İdare Mahkemesince; Ecrimisil ihbarnamesinin davacı adına değil, temsilcisi olduğu, ... Kooperatifi adına düzenlendiği, dolayısıyla davacının kendi adına tesis edilmeyen bir işleme karşı dava açtığı anlaşıldığından, dava konusu Ecrimisil düzeltme ihbarnamesi ile davacının menfaatinin ihlal edilmediği, dava konusu ödeme emrine gelince; Ecrimisil alacağının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin 8.11.2004 tarihinde tebliğ edilmesine karşın 29.11.2004 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle, davanın Ecrimisil düzeltme ihbarnamesine ilişkin kısmının ehliyet yönünden, ödeme emrine ilişkin kısmının ise süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı, hukuka uyarlık bulunmadığı iddiasıyla anılan kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Mahkeme kararının, davanın Ecrimisil düzeltme ihbarnamesine ilişkin kısmının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmı hukuka uygun olup, bozma nedeni bulunmadığından davacının bu kısma ilişkin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

Davanın, ödeme emrinin iptaline ilişkin kısmına gelince;

Anayasanın 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş, 40. maddesinde; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmü yer almıştır.

İdari işlemlere karşı başvuru yollarının son derece ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilebilmesi nedeniyle işlemlere karşı hangi idari birime, hangi sürede başvurulacağının idarelerce işlemde belirtilmesi hukuk güvenliği ilkesinin gereğidir. Anılan Anayasa hükmü ile de, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve olanak sağlanması amaçlanmış; idareye, işlemlerinde, ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.

İdarenin, Anayasa'dan kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmesi esas olmakla birlikte, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi, idari işlemlere karşı açılan davalarda dava açma sürelerinin işletilmeyip, ihmal edilmesi sonucunu da doğurmamaktadır. Anayasa'nın 125. maddesinde idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden başlayacağının belirtilmesi karşısında, usulüne uygun tebliğ olunan veya bütün unsurlarıyla ilgililer tarafından öğrenilen idari işlemler üzerine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda açıkça belirtilen ve ilgililerce de bilindiğinin kabulü gereken genel dava açma sürelerinin işletilmesi zorunludur.

Ancak, idari işlemlerin nitelikleri gereği özel yasalarda, genel dava açma süreleri dışında ayrı dava açma sürelerinin öngörülmüş olması halinde, idare tarafından idari işlemlerin nitelikleri ve tabi oldukları dava açma süreleri gösterilmedikçe özel dava açma sürelerinin işletilmesine olanak olmayıp; aksine bir yorum, Anayasanın 40. maddesinin gözardı edilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Bu itibarla, Anayasa'nın 40. madde hükmü dikkate alınarak, özel dava açma süresine tabi olmasına rağmen, bu hususun idari işlemde açıklanmaması halinde, dava konusu idari işlemin tebliğ tarihinden itibaren, özel dava açrna süresinin değil, 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 55. maddesinde, bir ödeme emrinde bulunması gereken hususlar ve ibareler sayılmakla birlikte ödeme emrinin tebliği üzerine hangi yargı yerine veya makama başvurulması gerektiği ve başvurunun süresinin ne olduğu yolunda bir belirleme bulunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte Yasanın 58. maddesinde, ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dava açabileceği belirtilerek, dava açma süresi, idari yargıda kabul edilen 30 ve 60 günlük sürelerden farklı şekilde 7 gün olarak belirlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının kanuni temsilcisi olduğu ... Kooperatifinin, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi sınırları dahilinde bulunan Hazineye ait 139 pafta 287 parsel sayılı taşınmazı 01.01.1992 - 01.11.1995 tarihleri arasında fuzulen işgal ettiğinden bahisle, kooperatif adına tahakkuk ettirilen 20.430,00 YTL tutarındaki ecrimisilin ödenmemesi ve kooperatifin de adresinde bulunamaması sebebiyle, söz konusu alacağın tahsili amacıyla, kooperatifin kanuni temsilcisi olduğundan bahisle davacı adına ödeme emri düzenlendiği, davacı adına düzenlenen ödeme emrinin, 8.11.2004 tarihinde tebliği üzerine, kooperatif adına düzenlenen Ecrimisil ihbarnamesi ile davacı adına düzenlenen ödeme emrine karşı 29.11.2004 tarihinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare mahkemesince, davacı adına düzenlenen ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük süre geçirildikten sonra açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, dava konusu ödeme emrinde borcun nasıl ödenmesi gerektiği ve ödenmemesi halinde yapılacak işlemler belirtilmekle birlikte, ödeme emrine karşı dava açılması halinde yetkili mahkemenin idare mahkemesi olduğunun belirtilmediği, vergi mahkemesine başvurabileceği şeklinde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa aykırı bir ifadeye yer verildiği ve dava açma süresine ilişkin bir bilgiye yer verilmediği tespit edilmiştir.

Bu durumda özel yasasında yer alan düzenleme gereği, tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde iptali istemiyle dava açılması gereken dava konusu ödeme emrinin içeriğinde, Anayasa'nın 40. maddesine aykırı biçimde kanun yolunun gösterilmemiş olması karşısında, ödeme emrinin tebliğinden itibaren genel dava açma süresi olan 60 gün içinde açıldığı anlaşılan davanın süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla ödeme emrinin iptali istemine yönelik davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, süre aşımı nedeniyle reddi yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesi uyarınca, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle, İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 17.11.2005 tarih ve E:2005/1554, K:2005/1980 sayılı kararının , davanın ödeme emrinin süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısmının bozulmasına, davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile kararın, davanın Ecrimisil düzeltme ihbarnamesine ilişkin kısmının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının onanmasına, 21,40 YTL yürütmenin durdurulması harcının istem halinde davacıya iadesine, dava dosyasının bozulan kısmı hakkında yeniden bir karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine 31.12.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İDDİA YÜKÜ İLE İSPAT YÜKÜ ARASINDAKİ FARK VE HER BİR EKSİKLİĞE BAĞLANAN YAPTIRIMLAR HAKKINDA YARGITAY KARARI

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/29299 E.  ,  2015/30932 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, fak ücret alacağı, yıpranma prim farkı, yıllık izin ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili müvekkilinin davalı idareye bağlı Ankara kargo işlem merkezinde altişveren işçisi olarak çalıştığını belirterek kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, ücret farkı, yıpranma prim farkı, akdi ücretler (yemet ücreti, yol ücreti ve benzeri), yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece, davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı ve davalılar arasındaki ilk sorun davanın SOMUTLAŞTIRILMASI yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği konusundadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194. maddesinde, somutlaştırma yükü düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrası uyarınca, taraflar dayandıkları vakıaları, ispata elverişli bir şekilde somutlaştırmakla yükümlüdür. Madde gerekçesinde, maddenin ihdas amacının, uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek olduğu belirtilmiştir. Gerekçenin devamında, "Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi sözkonusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır." şeklindeki ifadelere yer verilerek somutlaştırma yükünün anlam ve önemi vurgulanmıştır.

6100 sayılı Kanun'un 119/1-e. maddesi uyarınca da, davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerinin dava dilekçesinde yer alması zorunludur. 6100 sayılı Kanun’un 25. maddesi gereğince de hâkim, tarafların ileri sürmediği vakıaları ve söylemediği bir şeyi dikkate alamaz, hatırlatmada dahi bulunamaz ve hâkimin kendiliğinden delil toplaması da mümkün değildir. Kanunda vakıaların açık ve somut olarak gösterilmesi yeterli görülmemiş, 6100 sayılı Kanun’un 119/1-f. madde hükmünde ayrıca, açık ve somut olarak gösterilmesi gereken her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğinin de belirtilmesi aranmıştır. Keza, bu durum, yukarıda açıklanan 194. maddenin ikinci fıkrasının da tereddüt uyandırmayacak derecede açık hükmünün bir gereğidir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, davacı, dilekçesinde talebinin dayanağı olan vakıaları tek tek, açık ve somut olarak göstermek ve her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini de somut olarak belirtmek durumundadır. Bu eksiklikleri gidermenin yolu, 119. maddenin 2. fıkrasındaki süreyi vermek değildir. Zira, Hukuk Mahukemeleri Kanunu madde 119’da dilekçedeki eksiklik halinde ne yapılması gerektiği maddenin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Bu fıkraya ve maddenin gerekçesine bakıldığında, Kanun koyucunun, dilekçedeki bazı eksikliklerin bir haftalık kesin süre verilerek tamamlanması, tamamlanmadığı takdirde de davanın açılmamış sayılması gerektiğini kabul ettiği görülmektedir. Bunlar, 119. maddenin 1. fikrasının (b), (c), (ç), (ğ), (h) bentlerindeki hallerdir. Bunun dışındaki hallerde ne yapılacağı 119. maddede belirtilmeyip ya ilgili özel kanun hükmüne (örneğin, dava değerinin gösterilmemesi halinde Harçlar Kanunu hükümleri) veya diğer hükümlere başvurulması gerekmektedir. Dilekçede vakıaların hiç ya da somut olarak gösterilmemesi ve delillerle bağlantı kurulmaması halindeki özel düzenleme ise 194. maddedir. Dolayısıyla bu hükümden hareketle sorun çözülmelidir.

Daha önce doktrinde ve kısmen yargı kararlarında zikredilen somutlaştırma yükü, 6100 sayılı Kanun ile birlikte açık bir kanunî düzenlemeye kavuşmuştur. Ancak, bu noktada iddia yükü ile somutlaştırma yükünü birbirinden ayırt etmek de gerekir. Dilekçede hiçbir vakıaya veya hukukî nitelikte vakıa sayılacak iddialara yer verilmemişse, o zaman "iddia yükünün" yerine getirilmemesinden; belirli vakıa iddiaları mevcut olmakla birlikte, bunların somut ve açık şekilde gösterilmemesi (ve delillerle bağlantı kurulmaması) halinde ise, somutlaştırma yükünün yerine getirilmemesinden söz edilir (O. Atalay, Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001, s. 22 vd.; H.Pekcanıtez/O.Atalay/M. Özekes, Medenî Usûl Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 664 vd.). Bu her iki yük de usûlî yükler olmakla birlikte, sonuçları ayrı değerlendirilmelidir. İddia yükünün yerine getirilmemesi halinde, gerçek anlamda bir vakıa iddiası mevcut değildir ve 6100 sayılı Kanun'un madde 25 gereğince hâkimin mevcut olmayan bir vakıaya dayanması, hatta bunu hatırlatması mümkün olmayacaktır. İddia edilmeyen bir şeyin ispatına yönelik faaliyetten de söz edilemez. Kısaca, iddia yoksa, ispat da yoktur (Atalay, s. 27-29; B. Umar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Ankara 2014, s. 139, 144). Bu sebeple, iddia yükünün yerine getirilmemesi halinde, dilekçeler teatisi aşamasında bu eksiklik tamamlanmamışsa (ki iş yargılamasında basit yargılama usûlü uygulandığından dilekçeler teatisi olarak ancak birer defa dilekçe vermek mümkündür), bu aşamadan sonra başkaca bir inceleme yapmadan, işin esasına girmeden, davanın "iddia yükü yerine getirilmediğinden usûlden reddi" gerekir (Umar, s. 139). Çünkü, esasa girip ne ön inceleme ne tahkikat konusu yapılacak bir vakıa mevcuttur.

Davacının dilekçesinde talebine dayanak yaptığı bazı iddialar (vakıalar) olmakla birlikte, bunlar somut ve açık değilse, o zaman somutlaştırma yükünün yerine getirilmemesinden söz edilmelidir. Somutlaştırma yükü yerine getirilmeden ne karşı tarafın sağlıklı savunma yapması ne de sağlıklı bir hüküm verilmesi mümkündür. Çünkü, karşı tarafın hukukî dinlenilme hakkının gereği olarak açıklama ve ispat hakkını kullanabilmesi için, öncelikle kendisine yöneltilen iddialar hakkında tam olarak bilgilenmesi zorunludur. Keza, hükümde nelerin yer alması gerektiğini belirten Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 297 gereğince, tarafların iddia ve savunmalarının, uyuşmazlık noktalarının, hükmün dayandığı ve sabit görülen vakıların, tam olarak gösterilmesi aranmaktadır. Somut vakıalar olmadan, hâkimin sağlıklı ve somut bir karar vermesi de mümkün değildir.

Davanın dayanağı olan vakıaların soyut olarak gösterilmesi yetmez, bu vakıaların ispata elverişli şekilde zaman, mekan ve içerik olarak SOMUTLAŞTIRILMASI zorunludur. Somutlaştırmak, bir iddiayı, zaman, mekân, kişi, oluş şekli gibi unsurlarıyla algılamaya, anlamaya, tartışmaya, ispata elverişli şekilde ortaya koymaktır. Vakıaların somutlaştırılmasından sonra, karşı tarafça savunma yapılabilir ve mahkemece bir vakıa tam olarak algılanabilir, ispat faaliyeti yürütülebilir ve vakıa üzerinde inceleme ve tartışma yapılarak karar verilebilir (Atalay, s. 31 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 665). Soyut ve genel ifadelerle dilekçe yazmak, tarafın kendi bilmediği bir şeyi karşı tarafın bilmesini ve mahkemenin de talepte dahi bulunanın bilmediği, somut olarak ileri sürmediği, belirsiz bir şeyden sonuç çıkarmasını beklemek anlamına gelir ki, bu durum hukuk kuralları bir yana mantık kurallarıyla da bağdaşan bir durum değildir. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, dava malzemesini getirmek tarafların, hukuku uygulamak mahkemenin işidir. Taraflar dava malzemesini eksik değil, tam olarak getirmek durumundadırlar. Unutmamak gerekir ki, talebin tam tespit edilemediği belirsiz alacak davasında dahi, talep konusu belirsiz olsa dahi, Kanun hukuki ilişkinin belirtilmesini zorunlu kılmıştır. Çünkü, kişi, belirsiz ve bilinmeyen bir hukukî ilişki ve vakıadan hareketle bir talepte bulunamaz.

Somutlaştırma yükü de iddia yükü gibi usûlî bir yük olmakla birlikte, sonucu iddia yükünden farklıdır. İddia yükünde ortada bir vakıa yokken, somutlaştırma yükünde bir vakıa mevcut, ancak kanunun aradığı şekilde açık ve somut değildir. Bu durumda, özellikle hâkimin davayı aydınlatma ödevi ile ön inceleme hükümleri dikkate alınmalıdır. Çünkü, "maddi ve hukuk açıdan belirsiz yahut çelişkili" hususlarda hâkim davayı aydınlatmak durumundadır (V. Karaaslan, Medenî Usûl Hukukunda Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi, Ankara 2013). Somut olmayan vakıalarda, maddi ve belirli ölçüde hukuki belirsizlik mevcuttur, bu belirsizliğin giderilmesi gerekir. Bu belirsizlik dilekçelerin verildiği aşamada giderilebileceği gibi, özellikle gerek 6100 sayılı Kanun'un madde 320 gerekse madde 137 ve 140 hükümleri gereğince, hâkim tarafından bu konuda çaba gösterilmesi gerekir. Çünkü, ön ncelemede tarafların iddia ve savunmalarının tespit edilmesi, anlaştıkları ve anlaşamadıkları noktaların tek tek belirlenmesi gerekli ve zorunlu olup bu aynı zamanda hâkimin ödevidir. Bu çerçevede hâkimin ön incelemede mutlaka somutlaştırmayı sağlaması gerekir. Bu sebeple, sadece tarafların dilekçelerini tekrar ettikleri yönündeki beyanların tutanağa geçirilmesi veya soyut ifadelerle tespit yapılması yeterli değildir. Bu, mahkemenin yargılamayı yürütmesi bakımından sağlıklı olmayacağı ve Kanuna aykırı olacağı gibi, Yargıtay denetimine elverişli bir durum da oluşturmayacaktır. Bunun gibi, tarafların üzerinde bulunan yükleri (iddia, somutlaştırma ve ispat yükü) ve hâkimin görevi ve ödevini bilirkişinin üzerine yıkarak, bilirkişinin bu tespitleri yapması da beklenemez ve bu tespitlere göre de dava yürütülemez. Zira, tarafın iddiası olmayan veya somutlaştırmadığı bir hususu, bilirkişi incelemez, değerlendiremez; bilirkişi hâkimin yerine de geçerek davayı aydınlatamaz, uyuşmazlık ve vakıa belirlemesinde bulunamaz. Bilirkişi ancak, varolanı inceleyebilir, açıklayabilir, teknik bilgisiyle istenen hususu tespit edebilir. Başlangıçta taraflarca ve hâkim tarafından gerçekleştirilmeyen bu işlemlerin sonradan bilirkişi marifetiyle giderilmesi usûlen mümkün değildir.

Eğer somutlaştırma yükü, hâkimin davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevine rağmen, davacı tarafından yerine getirilmemişse, o zaman bu yüke bağlanan yaptırım ortaya çıkacaktır. Somutlaştırma yükünün yerine getirmemenin yaptırımı, ispat yükünü yerine getirmemektir. Bu ise, aslında vakıanın ispata elverişli kabul edilememesi ve bunun sonucu olarak da belirsizlik rizikosuna katlanma şeklinde gerçekleşecektir. Böyle bir durumda, somutlaştırma yükü ve dolayısıyla ispat yükü yerine getirmediğinden, ispat edilemeyen davanın reddi sonucu doğacaktır ki, bu da davanın esastan reddi olup işin esası bakımından kesin hüküm oluşturacaktır. (Atalay, s. 36; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 666; Umar, s. 144).

Sonuç olarak dava dilekçesinde, gerek 6100 sayılı Kanun'un madde 119/1-e gerekse madde 194 gereğince somutlaştırma yükünün yerine getirilmemiş olması halinde, önce hâkim davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemdeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini (yeni bir vakıa meydana getirmeden, sadece mevcut vakıa kapsamında) davacıdan istemeli, bu eksiklik tamamlanırsa yargılamaya devam edilerek karar verilmeli, bu eksiklik tamamlanmaz, somutlaştırma gerçekleşmezse, ispatsız kalan davanın reddine karar verilmesi gereklidir.

6100 sayılı Kanun'un 90. maddesi; "Süreler, kanunda belirtilir veya hâkim tarafından tespit edilir. Kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, hâkim kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez. Hâkim, kendisinin tespit ettiği süreleri, haklı sebeplerle artırabilir veya eksiltebilir; gerekli gördüğü takdirde, bu konudaki kararından önce tarafları da dinler." 94. maddesi ise; "Kanunun belirlediği süreler kesindir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar." düzenlemesini içermektedir.

Dosya içeriğine göre, mahkemece, tensip ara kararı ile davacıya, davalı ................ bünyesinde çalıştığı süreleri açıklaması için iki haftalık süre verilmiştir. Davacı vekili, belirtilen süre içerisinde bu konuda bir açıklama dilekçesi sunmamış ve mahkemece bu sebeple dava usulden reddedilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 194. maddesi gereğince somutlaştırma yükümlülüğünün yerine getirilmesi için anılan Kanun'un 90. ve 94. maddeleri kapsamında hakim tarafından ilk defa verilen ve kesin olduğu ara kararda belirtilmeyen bu süre kesin sürenin sonuçlarını doğurmaz. Bu durumda mahkemece, kesin sürenin sonuçları da hatırlatılarak davacının, davalı ................ bünyesindeki çalışma süresi ve hangi tarihler arası talep konusu alacakların hesaplanmasını istediğini açıklanması istenilmeli, oluşacak sonuç dairesinde hüküm kurulmalıdır. Yazılı gerekçe ile davanın usulden reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasındaki diğer sorun maddi bir hatadan kaynaklanan ya da dürüstlük kuralına aykırı olmayan, hakim tarafından da kabul edilen taraf değişikliği talebinin yeni bir dava dilekçesi verilmesini gerektirip gerektirmeyeceği konusundadır.  6100 sayılı Kanun'un 124. maddesi; "Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür.  Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir.

Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder." düzenlemesini içermektedir.

Dosya içeriğine göre, dava dilekçesinde davalı şirket ismi ve unvanı ............. olarak bildirilmiştir. Dava dilekçesinin anılan şirkete tebliği için dilekçede bildirilen adreste çıkartılan tebligat, bir başka adrese sevk edilmiş ve ............... isim ve ünvanı ile tebliğ edilmiştir. Şirket vekilinin tebliğ edilen dava dilekçesinde şirket unvanı ve isminin yazmadığı yönündeki itirazı üzerine, mahkemece, davacı tarafa, dava dilekçesini ikinci sıradaki davalı ismi yönünden düzelterek yeniden sunması için iki haftalık kesin süre verilmiştir. Davacı vekili 17.12.2014 tarihli düzeltme dilekçesini sunmuştur. Mahkemece verilen kesin süre içerisinde ara kararda belirtildiği şekilde yeni bir dava dilekçesi verilmediği gerekçesi ile dava usulden reddedilmiştir.

Dava dilekçesinde tarafın yanlış gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Mahkemece, davalı şirketin isim ve unvanında kabul edilebilir yanılgı sebebi ile taraf değişikliği talebinin kabul edilmiş olması isabetlidir. Ancak bu işlem yeni bir dava dilekçesi verilmesini gerektirmeyip düzeltme dilekçesinin verilmesi ve dava dilekçesi ile birlikte anılan dilekçenin taraflara tebliği yeterli olup, davalı şirketin isim ve unvanındaki değişikliği içeren yeni bir dava dilekçesinin verilmemesi sebebi ile davanın usulden reddedilmesi hatalıdır.

Ayrıca, mahkeme gerekçesinde, dava dilekçesinde ... olarak bildirilen davalının ünvanının davanın açılmasından önce ............ olarak değiştiği, anılan davalının bu unvan ile cevap dilekçesi ve vekaletname sunduğu, bu yanılgının maddi hataya dayandığı belirtilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 124/3. maddesi gereğince taraf değişikliğinin UYAP üzerinden mahkemece re'sen gerçekleştirildiği açıklandıktan sonra, kanuna uygun olarak yapılan bu işlemin, davanın usulden reddi için gerekçe yapılması doğru olmamıştır.

3-Taraflar arasındaki diğer sorun dava dilekçesinde hüküm altına alınması istenen kıdem tazminatı ve kötüniyet tazminatı alacaklarının talep açıklama dilekçesinde yer verilmemiş olmasının davanın usulden reddini gerektirip gerektirmediği konusundadır.

Dosya içeriğine göre, davacı vekili dava dilekçesinde, kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, ücret farkı, yıpranma prim farkı, akdi ücretler (yemet ücreti, yol ücreti ve benzeri), yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Dava değeri olarak 2.000,00 TL gösterilmiş ancak hangi alacak kaleminden ne miktarda talepte bulunulduğu açıklanmamıştır. Mahkemece bu konuda verilen süre üzerine sunulan açıklama dilekçesinde, kıdem tazminatı ve kötüniyet tazminatı alacaklarına yer verilmemiştir. Dava dilekçesinde sayılan diğer alacak kalemlerine ilişkin talep edilen miktarlar toplamı, dava değeri olarak gösterilen 2.000,00 TL'ye ulaşacak şekilde açıklamada bulunulmuştur. Bu durumda açıklama dilekçesinde yer verilmeyen kıdem tazminatı ve kötüniyet tazminatı alacakları yönünden usulüne uygun şekilde harç yatırılarak açılmış bir dava bulunmadığı anlaşıldığından anılan alacak kalemleri yönünden davanın usulden reddedilmiş olması doğrudur. Ancak miktarları belirtilen talep konusu diğer alacak kalemleri yönünden yargılamaya devam edilerek bir karar verilmesi gerekirken davanın bu gerekçe ile usulden reddi hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2015 günü oybirliği ile karar verildi.

GEÇİCİ MALULİYET ORANI % 0 DAHİ OLSA, MANEVİ TAZMİNATA HÜKMEDİLEBİLECEĞİNE DAİR YARGITAY KARARI

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2015/5928 E.  ,  2015/20734 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek icap etmiştir.

Dava 20.06.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle bedensel zarara uğrayan sigortalı işçi tarafından açılmış maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Mahkemece maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir. Anılan karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

MADDİ TAZMİNAT DAVASI YÖNÜNDEN İNCELEME;

Yerel mahkemece, olayın 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde meydana gelmesi nedeniyle öncelikle eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 46. maddesi lafzının somut olayda önem taşıması gerektiği, Yasa metnine göre cismani zararın maddi tazminat için tek başına yeterli olmadığı, maddedeki "... külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamama...." unsurunu, dava dilekçesinde de vurgulanan "maluliyet" olarak anlamak gerektiği, bu konuda Adli Tıp Genel Kurulunun raporunda, 20.06.2006 tarihli iş kazası sonucu meydana gelen arazın fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiği, bu nedenle maluliyet tayinine mahal bulunmadığının tespit edildiği, bu itibarla anılan Kanun maddesinde belirtilen maddi tazminat şartlarının Adli Tıp Genel Kurulu Mütalaasında da vurgulandığı üzere tahakkuk etmediği gerekçesiyle maddi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.

Davacı 20.06.2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda bedensel zarara uğramıştır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "bedensel zarar başlıklı" 54. maddesine göre; "Bedensel zararlar özellikle şunlardır;

1-Tedavi giderleri,

2-Kazanç kaybı,

3-Çalışma gücünün azalmasından yada yitirilmesinden doğan kayıplar,

4-Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar."

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 46. maddesine göre; " Cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir."

5510 Sayılı Kanununun 18. maddesine göre; "Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla,

a)İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya hergün için ... geçici iş göremezlik ödeneği verilir."

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğininin 38. maddesinde de; "Geçici iş göremezlik, sigortalının iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık raporlarında belirtilen istirahat süresince geçici olarak çalışamama halidir.

Geçici iş göremezlik ödeneği iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde Kanunda belirtilen geçici iş göremezlik sürelerinde verilen ödenektir." hükmü düzenlenmiştir.

Geçici iş göremezlik zarar kavramı öğretide ve yargısal kararlarda da tartışılmıştır.

"Çalışmak gücünün geçici olarak kaybından doğan zarar, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu işinde geçici olarak çalışamayan sigortalının iyileşinceye kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybıdır. Geçici iş göremezlikten doğan kazanç kaybı, fiilen yoksul kalınan kâr niteliğindedir.

Geçici iş göremezlik durumunda işçinin zararı değişik şekillerde olabilir. Geçici iş göremezliğe uğrayan işçi, tedavi sonucu iyileşerek eski işine dönmüş ise, işverenden isteyebileceği maddi tazminat çalışırken aldığı ücretle, Sosyal Güvenlik Kurumunca 5510 sayılı Yasanın 18. maddesine göre ödenen geçici iş göremezlik ödeneği arasındaki farktır. Çünkü SGK yatarak tedavilerde 17. maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayakta tedavilerde ise üçte ikisi tutarında geçici iş göremezlik ödeneği işçiye ödediğinden bu tutar zarar kapsamı dışındadır. Bu zarar sigortalının raporlu olduğu dönemde %100 iş gücü kaybına uğradığı kabul edilerek, bu dönemde işverenden alması gereken ücretlerin belirlenip bu tutardan davalı işverenin kusuruna isabet eden tutar bulunup bundan SGK'ca ödenen geçici işgöremezlik ödeneği indirildikten sonra bulunan değerdir.

İş kazası veya meslek hastalığı sonucu geçici işgöremezliğe uğrayan işçi, kısmende olsa mesleğini sürdürebiliyorsa zararı, tam ve sürekli olarak çalışması halinde elde edeceği ücret tutarı ile kısmi işgöremez durumunda çalışarak elde edeceği ücret arasındaki farktır."(Ali Güneren- İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları- Ankara 2011 - Sayfa 629)

"Sigortalı iş kazası nedeniye sürekli iş göremezlik durumuna düşmemiş, iş göremezlik oranı %0 olarak belirlenmişse, sürekli beden gücü kaybından söz edilemez. Bu durumda sigortalı sağlık raporu ile belirlenen çalışamadığı süre için SGK tarfından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği, çalışması halinde alacağı ücreti karşılamıyorsa, bu zararının tazminini isteyebilir. Sigortalı, raporlu olduğu bu dönemde hiç çalışamaz durumda olduğundan %100 iş göremez gibi değerlendirilmeli, alması gereken ücretlerden davalıların (sorumluluk) kusur oranına isabet eden tutardan SGK'nin ödediği geçici iş göremezlik ödeneği düşülerek tazminat tutarı belirlenmelidir. Mahkemenin açılan maddi tazminat davasında geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenip ödenmediğini res'en araştırması gerekir. Hatta, geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenmesi için sigortalının belli bir sürede prim ödemesi gerekmediğinden ve sigortalının geçici iş göremez durumunda bulunduğu süre sağlık kurulu raporları ile belli ise sigortalı bu ödeneği Kurumdan daha sonra talep edebilir." (... - İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Uygulaması - Ankara 2011 - Sayfa 184)

"Kazalanan sigortalıya, çalışamaması nedeniyle bağlanan ilk işgöremezlik ödeneği geçici işgöremezlik ödeneğidir. Geçici işgöremezlik, hizmet akdi ile taahhüt edilen işin bedensel, ruhsal ya da zihinsel bir anormallik nedeniyle geçici süre yapılamaması, bunun ilgili şahıstan beklenmemesi olarak tanımlanır. Burada kazalı sigortalının uğradığı zarar geçici nitelik taşır ve tedavisinin ardından işçinin işine dönebilmesine izin verir. O nedenle bu durumda bulunan işçiye bağlanacak ödenekte geçici olur.

İş kazasına uğrayan sigortalının geçici işgöremezlik ödeneği alabilmeleri için herhangi bir prim şartı aranmaz. Ancak, sigortalının işgöremezlik durumu doktor raporuyla belirlenmelidir.

Geçici işgöremezlik ödeneği iş göremezliğin ilk gününde başlayıp, tedavi ve dinlenme süresince devam eder.

Kanun, geçici işgöremezlik ödeneğini işçinin iyileşebileceğini öngörerek getirmiştir. Miktarının esas kazançtan düşük olması, işçiyi çalışmaya teşvik etmek istemesinden ileri gelir. O nedenle, kazalı sigortalının iyileşmesinin tedaviyi kabul etmeme ya da doktor tavsiyelerine uymama nedenleriyle uzaması hallerinde, ödenek tümüyle ya da kısmen kesilir. (SSK 17/11) Aynı amaçla kasti veya bağışlanamaz kusur ile iş göremez duruma düşen sigortalılara, söz konusu ödenekler ya hiç bağlanmaz ya da yarısına kadar indirilir. (SSK 110, 111/1) Ancak anılan uygulamalar olayın iş kazası sayılmasına engel olmaz." (Levent Akın-İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat-Ankara 2001-Sayfa 188 vd.)

"Haksız fiillerde geçici iş göremezliğe uğrayan kişi, iş göremezlik karşılığını alır.

Kişinin iş göremez oranına uğraması gerekmez. İşine gidememesi ve tedavi görmesi yeterlidir. Bu olgu manevi tazminat için de geçerlidir.

Haksız fiillerde, özellikle iş göremezlikte ceza mahkemesinde belirtilen süreler farklı özellikler taşır. Çünkü iş göremezlikte esas mesleğini yapıp yapmama yetisidir.

Cismani zarara uğrayan sigortalı işçi ise iş göremez duruma gelmesi ve işçinin bu halinin sürekli olmayıp geçici olması halinde geçici iş göremezlikten söz edilir. Yasal dayanağı 506 sayılı Kanun madde 16., 5510 sayılı Kanun madde 16., 17., 18."dir.

Hükmün ayırıcı özelliği yapılan bu yardımın parasal ve geçici oluşudur. Edim ilkesine bağlı olmayıp gereksinme ilkesine dayanır. Dolayısıyla da burada önemli olan sigortalının/zarar görenin iyileşmesi değil, iş görebilir duruma gelmesidir.(Çenberci, Mustafa, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi S.137)

Diğer bir özelliği prim ödeme ve belirli süre çalışma zorunluluğu aranmamasıyla da hastalık ve analık sigortasından ayrılır. (Güzel/Okur, S.202, SK. m. 37 ve 49)

Doğal olarak bu durum sağlık kurulu raporuyla da doğrulanmalıdır. Geçici iş göremezlik ödeneği ilk günden başlar ve sigorta primi ile gelir vergisine tabi tutulmaz. (Tuncay, A.Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, S,173)

5510 sayılı Kanun döneminde geçici iş göremezlik ödeneği 16. madde gereğince öncelikli bir hak olarak tanınmıştır. Aynı Kanunun 18. maddesine göre de koşulları düzenlenmiştir.

Fransız Hukukunda yakın zaman kadar mağdur tarafından maruz kalınan geçici iş göremezlikten doğan zarar kaybedilen kazanç ile bu iş göremezliğin sebep olduğu masrafların toplamı olarak takdir ediliyordu. Fakat Fransız Yargıtayınca mağdurun hissettiği geçici iş göremezlik süresince fizyolojik sıkıntılar ve fizik bütünlüğüne gelen zararın aynı şekilde dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir." (Le Roy/Joet, S.27)" (Mustafa Kılıçoğlu-Tazminat Hukuku-Ankara 2014-Sayfa 174 vd.)

"6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 55. Maddesinin 1. fıkrası 2. cümlesine göre "...ifa amacını taşımayan ödemeler... zarar ve tazminattan indirilemez." Bu hüküm uyarınca, işverenin, ifa amacını taşımayan ödemelerinin tazminattan indirilmesi mümkün değildir. Zarar veren işveren vs. tarafından ödeme kastı dışında kalan saiklerde yapılan ödemeler (yardımlar ve benzerleri) denkleştirilemeyecektir. Zarar görenin mal varlığına bu şekilde katılan ödemelere, tazminat hakkını veya destek ilişkisi çökerten bir etki tanınması sorumluluk hukukunun önleyici karekteri ile bağdaşmaz.

Ancak, işveren, işçisine olay nedeniyle ve ifa amacıyla makbuzla veya banka dekontu vs. ile bir ödemede bulunmuşsa, verilen tutarın hüküm tarihine en yakın tarihteki etkenler göz önünde tutularak güncelleştirme ve uyarlama sonucu gerçek değeri saptanmalı ve güncelleştirilen makbuz bedeli zarardan indirilmelidir.

İşverenin iş kazası veya meslek hastalığı ile ilgili olmayan, işçisine veya mirasçılarına işçilik alacakları (ücret, kıdem tazminatı vs.) karşılığı yaptığı ödemeler tazminattan indirilemez. Çünkü işçilik alacakları parasal bir hak olup sözleşmeye aykırılık nedeniyle zarar veren işverenin bu paradan yararlandırılması söz konusu olamaz." (Ali Güneren,İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları- Ankara 2011- sayfa 846)

"İş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle geçici iş göremezlik, 506 sayılı Yasanın 16. ve 89. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, iş kazası ya da meslek hastalığı sonucu iş göremez duruma düşen sigortalıya sağlık yardımları dışında iş kazasının olduğu ya da meslek hastalığı nedeniyle tedavisinin başladığı tarihten, tedavisinin bitimine kadar geçici iş göremez duruma düştüğü her gün için 506 sayılı Yasanın 89. maddesindeki yöntemle yatarak tedavi gördüğü her gün için yarısı ya da ayakta tedavi görmesine göre günlük ücretin 2/3'ü oranında bir ödenek verilir. Sigortalının iş göremezlik durumunun ödeneğin belirlenmesinde etkisi yoktur.

Geçici iş göremezlik devresinde sigortalının çalışamadığı dönemde yoksun kaldığı gelirde iş kazası sonucu oluşan maddi zarar kapsamındadır. Raporlu olunan dönemde çalışamayan sigortalının bu dönemde yoksun kaldığı ücreti kadar bir zararın oluşacağı ve bu zararın da maddi zarar içerisinde kabul edilmesi gerekeceği açıktır.

Yapılacak iş; sigortalının raporlu olduğu dönemde, %100 işgücü kaybına uğradığı kabul edilerek bilirkişi aracılığıyla alması gereken ücret hesaplanıp bulunan miktardan davalı işverenin kusuruna isabet eden miktar bulunarak, bundan SGK'ca ödenen geçici iş göremezlik ödeneği tenzil edildikten sonra davacının karşılanmayan zararı belirlenerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir." (Yargıtay 21. H.D. 11.10.2010, 2009/9320-2010/9667, 21.HD. 21/05/2007, 2007/7596-8369, 21. H.D. 06/04/2006, 2005/979E, 2006/3609K), 21 H.D. 16/09/2008, 10354-13574, 21 H.D. 13/03/2008, 2007/16074-4126)

"...'da bir Türk şirketi işyerinde iş kazasına uğrayan davacıya....Devletince insani düşüncelerle atıfet olarak yapılan yardım, davacının tazminatından indirilmez. Bunun gibi davacının eş ve çocuğuna bu Devlet tarafından yardım niteliğinde yapılan ödemelerde davacıların tazminatından indirilemez"(Yargıtay 21. H.D. 15/10/2002, 6279-8571)

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında somut olaya gelince; 20.06.2006 tarihinde, 23.00-07.00 vardiyasında, saat 03.30 sularında....Kasabası, .... adresinde bulunan... İşletmesinde, 243 nolu ayakta kazı ustası davacının, yedeği Necati Aydından oluşan ekiple aldıkları tertip doğrultusunda kömür kazısı ve tahkimat yapmaya çalışırken olay saatinde davacının, arın dibinde direk dibi açmaya çalıştığı sırada arının aniden komple üzerine gelmesi sonucu kömürün altında kalarak kaza geçirdiği ve sol dizinden yaralandığı anlaşılmıştır.

Kurum tahkikat raporunda olay 506 sayılı Kanunun 11.madesi gereğince iş kazası olarak kabul etmiştir.

Adli Tıp Genel Kurulu 19.06.2004 tarihli raporunda; davacının 20.06.2006 tarihinde maruz kaldığı iş kazası neticesinde meydana geldiği bildirilen arızasının 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü Hükümleri muvacehesinde fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğundan sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığına, iyileşme süresinin 20.06.2006 tarihinden itibaren 4 (dört) aya kadar uzayabileceğine karar vermiştir.

Bu durumda olayın iş kazası olduğu ihtilafsız olup, aldırılan kusur raporunda belirtildiği gibi kazanın meydana gelmesinde davalı idarenin %70 (yüzde yetmiş), davacı işçinin ise %30 (yüzde otuz) oranında kusurlu oluduğu anlaşılmıştır.

818 Sayılı Borçlar Kanununun 46/1 ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 54. maddesine göre bedensel zarar uğrayan kişi tamamen veya kısmen çalışamamasından kaynaklanan zararını isteyebilir. Sigortalının bedensel zarar sonucu iş gücü kaybı geçici veya sürekli olabilir.

Geçici iş göremezlik nedeniyle sigortalının uğradığı gerçek zarar; iş kazası veya meslek hastalığı sonucu işinde geçici olarak çalışamayan sigortalının iyileşinceye kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybıdır.

Bu zarar sigortalının raporlu olduğu dönemde %100 iş gücü kaybına uğradığı kabul edilerek, bu dönemde işverenden alması gereken ücret tutarı belirlenip, bu tutardan davalı işverenin kusuruna isabet eden tutar bulunup bundan Kurumun ödediği geçici iş göremezlik ödeneğinin indirilmesiyle bulunan miktardır.

Bu nedenlerle maddi tazminat yönünden mahkemece yapılacak iş; davacının raporlu olduğu dönemde %100 oranında malul kaldığı değerlendirilerek, bu dönemde çalışamaması nedeniyle yoksun kaldığı ücreti kadar bir zararının olduğu kabul edilerek maddi zararını bilirkişiye hesaplattırmak, hesaplanan bu zarardan kurumca sigortalıya istirahatli kaldığı dönemde ödenen geçici iş göremezlik ödemesi var ise bunun rücuya tabi kısmını düşmek ve tüm delilleri bir arada değerlendirip sonuca göre karar vermekten ibaret olup, yerinde olmayan gerekçelerle maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir.

MANEVİ TAZMİNAT DAVASI YÖNÜNDEN İNCELEME ;

Davacı iş kazası sonucu uğradığı bedensel zarar için ayrıca manevi tazminat talep etmiştir.

Mahkemece; 818 Sayılı Borçlar Kanununun manevi tazminatı tanzim eden 47. maddesi "hakim hususi halleri nazara alarak cismani zarara uçar olan kimseye ..." demek suretiyle evvelki maddi tazminat şartlarını tanzim eden maddeye atıf yaptığı, dolayısıyla cismani zarar bakımından aynı şartların yani "...külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamamasından ...." şartının manevi tazminat talebi bakımından da aranması gerektiği davacının kaza sonucu ortaya çıkan ve belli bir sürede iyileşen arazının kendisine ödenen ücret ve diğer sağlık yardımlarıyla karşılandığını kabul etmek gerektiği, nitekim MECELLE 86. madde de ücret ve zaman (taziminat) bir arada olmaz denilmek suretiyle iş sözleşmesine bağlı olarak yapılan hizmet esnasında meydana gelen ve fahiş olmayan zararın ücret kapsamında mütalaa edilebileceği gerekçesiyle şartları gerçekleşmeyen manevi tazminat talebinin reddine karar vermiştir.

Mahkeme önüne gelen bir uyuşmazlıkta; öncelikle yürürlükte bulunan kanunlara ve mevzuata, Anayasaya, uluslararası sözleşmelere, zaman yönünden yürürlük hukuku kurallarına ve evrensel hukuk ilkelerine göre davranmak zorundadır. Kuşkusuz mahkemeler hukuki yönden tartışmalı bir konuda mukayeseli hukuka, öğretiye atıf yaparak uyuşmazlığı değerlendirmeleri mümkündür. Ancak bu konuda gerek 818 Sayılı Borçlar Kanununda gerekse de TBK'da açık hüküm varken ve bu konu yargısal içtihatlarda da istikrar kazanmış iken, yürürlükteki TÜRKİYE CUMHURİYETİ KANUNLARININ uygulanacağı yerde gerek 818 Sayılı Borçlar Kanununun 47. maddesi yanlış yorumlanarak, gerekse de uygulamayla ilgisi olmayan MECELLE'NİN 86. maddesine atıf yapmak suretiyle davanın reddi yanlış olmuştur.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 47. maddesinde manevi tazminat düzenlenmiştir. Bu maddeye göre "Hakim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara duçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölenin ailesine manevi zarar namıyla adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir."

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun bu maddeye koşut olarak düzenlenen 56. maddesinde "Hakim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir".

Mahkemenin dayanak ve atıf yaptığı Mecelle, yeni resmi ve tam adıyla"Mecelle-i Ahkam-ı Adliye (Adli Hükümler Topluluğu) Bir "Mukaddime" (Başlangıç) ve Satım, Kira, Kefalet, Havale, Rehin ve Vedia, Emanet, Hibe, Gasp ve İtlaf, Hacr ve İkrah ve Şufa, Şirket, Vekalet, Sulh ve İbra, İkrar, Dava, Beyyinat ve Yemin, Yargılama olmak üzere ayrı ayrı düzenlenip yürürlüğe konmuş olan onaltı kitaptan oluşmuştur; toplam 1851 maddedir. Her kitabı hazırlayan heyetin üyeleri ile, "yazarları demek belki daha doğru - Padişah onayı (İrade-i Seniye) tarihleri Kanuna ekli Ek-1 de sunulmuştur. .... Prof. Ebul'ula Mardin'in belirttiği gibi "Giriş" bölümündeki Arapça'dan (İbn Nüceym) çeviri 99 ilke hariç, tamamı ülkemiz hukukçularının özgün bir çalışmasıdır. Günümüzün Medeni Kanununun bir bölümü ile Borçlar Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa karşılık gelmektedir. İlk kitabı 20 Nisan 1869, son kitabı (16. Kitap) 16 Eylül 1876 tarihinde kanunlaşmıştır.... Medeni Yasası ( BGB) ve Medeni Kanununumuz ile Borçlar Kanununumuzun kaynağı İsviçre Medeni ve Borçlar Yasaları (1907- 1911) daha sonradır. Lozan Barış Anlaşması hükmü gereği Yeni Medeni Kanun ile Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesi üzerine 864 Sayılı Tatbikat Kanununun 43. Maddesi ile 4. Ekim 1926 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır." (... - Günümüz Türkçesi İle Mecelle - Mecelle-i Ahkam-ı Adliye-Ankara 2014 Sayfa 18)

Mahkemenin dayanak ve atıf yaptığı Mecellenin 86. maddesi şöyledir; Ücret ile tazminat bağdaşmaz ( ücret ile zaman müctemi olmaz)

Somut olayda Borçlar Kanununun 47. maddesinin açık hükmü karşısında mahkemenin davayı red gerekçesi yerinde değildir. Hukuki tartışmayı birde geçiş (intikal) dönemi hukuku yani zaman yönünden yürürlük hukuku yönünden incelemek gerekmektedir.

818 Sayılı Borçlar Kanununun 544. maddesine göre "Kanunu Medeninin mütemmimi olan iş bu Kanun merbut tashihler ile beraber kabul edilmiştir." Yani 818 Sayılı Borçlar Kanunu, 743 Sayılı Türk Kanunun Medenisinin mütemmimidir. Yani tamamlayan Kanundur.

Türk Medeni Kanunu 1926 yılında yürürlüğe girmiştir. Mecellenin hükümden kaldırılması ve geçiş hükümleri ise 864 sayılı Kanunu Medenininin Sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanunla düzenlenmiştir.

Kanunun 1. maddesine göre" Kanunu Medeninin mer'i olmaya başladığı tarihten evvelki hadiselerin hukuki hükümleri, mezkur hadiseler hangi kanun mer'i iken olmuş ise yine o kanuna tabi kalır.

Binaenaleyh 4 Ekim 1926 tarihinden evvel vuku bulmuş olan muamelelerin hukuken lazımülifa olup olmamaları ve neticeleri mezkur tarihten sonra dahi, vukuları zamanında mer'i olan kanunlara tevfikan tayin olunur. Bilakis 4 Ekim 1926 tarihinden sonra vuku bulmuş olan hadiseler, kanunda muayyen olan müstesnaları mahfuz kalmak şartıyla Kanunu Medeninin hükmüne tabidir."

2.madde de; "Kanunu Medeninin intizamı amme ve adabı umumiyeyi temin zımnında vazedilmiş olan kaideleri, mer'i olmaya başladıkları zamandan itibaren haklarında istisnai bir hüküm olmayan bütün hadiselere kabili tatbiktir. Binaenaelyh yeni Kanuna göre intizamı amme ve adabı umumiyeye mugayir olan kaideler, yeni kanun mer'i olmaya başlar başlamaz hiçbir şekilde tatbik edilemez."

3.maddede "Kanunun, iki tarafın arzu ve iradelerini nazarı itibarı almaksızın tanzim ettiği muamele ve münasebetler yeni kanunun neşrinden evvel vukubulmuş olsa bile mer'iyetinden itibaren yeni kanuna tabi olurlar."

4.maddede "Eski kanun mer'i iken vukubulmuş olup da yeni kanunun mer'iyetinden evvel kendilerinden bir hakkı müktesep vücuda gelmemiş olan hadise yeni kanunun mer'iyeti tarihinden itibaren ona tabi olur."

43.maddede de " Kanunu Medeniye, Borçlar Kanununa ve bu Tatbikat Kanununa muhalif olan hükümler ile Mecelle mülgadır " hükmü getirilmiştir. Kanunun yürürlük tarihi ise 48. maddeye göre 4 Ekim 1926'dır.

Tatbikat Kanununun bu hükümleri geçiş (intikal) dönemi hukuk kurallarına yani yasanın zaman yönünden yürürlük kurallarına ilişkindir.

Öğretide zaman yönünden yürürlük hukuku kuralları evrensel hukuk kuralları ilkelerine uygun şekilde tartışılmıştır.

" Özel Hukuk ve Kamu Hukuku alanının Yürürlük (geçiş) Hukuku sorunlarında uyulması gereken temel ilke "Adalet İlkesidir". Hukuk Devleti "Adalet Devleti" demektir. "Adalet" terimi görece, kişiden kişiye ve çağdan çağa değişen bir kavramın adı ise, Adalet İlkeside Yürürlük Sorunları Hukuku alanında kullanılabilecek bir ilke olmaktan çıkar. Ölçüt (Kıstas, Kriter) olarak kullanılamaz. Hukuk Feslefesinin de anlamı ve değeri kalmaz.

Adalet'in iki alt ilkesi vardır. Birinci ilkesi eşitlik adaletidir. Anayasa'da bu ilke "eşitlik ilkesi" olarak ifade edilmektedir. Bu ilke gereğince, "insanlık onuru'nda dolayısıyla insan haklarında, dil, din, cins ve ırk ayrımı yapılmaksızın herkes eşittir. (Anayasa made 10)

"Adaletin" ikinci boyutu veya ikinci alt ilkesi; Anayasa'da sadece "Adalet" terimi ile ifade edilen " Hakkaniyet" ilkesidir. Buna "Somut Olay Adaleti" ilkeside denilebilir."

Yürürlük Hukuku alanında da Evrensel Tabii Hukukun ilk ve temel ilkesi olan Adalet ilkesi gereğince çifte standarda asla kavuşturulmayarak (eşitlik ilkesinin sonucu) herkese hak ettiği verileceğine göre, Yürürlük Hukuku alanında "Kazanılmış Haklara" riayet edilmesi doğrudan doğruya "Adalet İlkesi" gereğidir. (Herkese hakettiğinin sağlanması)

Evrensel Tabii hukukun bir diğer ilkeside Devlet'in, Hukuk Devlet'i olduğuna ve Hukuka bağlı davranacağına güvenin koruması, hukuki görünüşe iyi niyette güvenin korunması, kısaca güvenin korunması ilkesidir.

Üçüncü bir ilkede -ki aslında ikinci ilke olarak alınması daha doğru olur - Hukuk'un her alanında yürürlükte olan Dürüstlük İlkesidir.Bu ilkeye bağlı alt ilkelerden birisi hakların kötüye kullanılmaması ilkesi, bir diğeri; somut olayda savunmayı ve korunmayı haklı gösterecek bir sebep olmadıkça başkasının haklarını ihlal etmeme, başkasına zarar vermeme ilkesidir. Yahut Dürüstlük İlkesine bağlı bir ilke olan "başkasına zarar vermeme " ilkesinin iki alt ilkesi olarak " hakların kötüye kullanılması yasağı " ve " başkasına zarar verme yasağı" ifade edilebilir." ( Hatemi - İntikal (geçiş) Dönemi Hukuku - (Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku) - Aralık 2004 İstanbul - Sayfa 5-8 )

4 Ekim 1926 da yürürlüğe giren önceki Türk Medeni Kanunu ile birlikte yürürlüğe konmuş olan 864 Sayılı " Kanunu Medeni'nin Sureti Mer'iyyet ve Şekl-i Tatbiki Hakkında Kanun " (Tatbikat Kanunu) "Umumi hükümler" başlığı altında ve 4 madde halinde yürürlük hukuku hakkında genel kurulları düzenlemekteydi.

Tatbikat Kanununun genel hükümleri yukarıda orijinal metniyle açıklanmıştır.

Sayın Hatemi' de bu genel hükümleri öğretide değerlendirmiştir.

Genel ilkeler şöyle ifade edilebilir.

"1)Her Kanun yürürlük tarihinden itibaren yürürlükten kalkıncaya kadar, yürürlük dönemindeki ilişki, işlem ve olgulara uygulanır. Eski Kanun döneminde kurulmuş ve gerçekleşmiş ilişki, işlem ve olguların kendi yürürlük tarihinden sonra doğan sonuçları da kural olarak bu kapsamdadır.

2)Eski Kanun döneminde gerçekleşmiş ve kurulmuş ilişki, işlem ve olgular ile bunların yine Eski Kanunun yürürlük döneminde doğan sonuçlarına tekrar dönülerek bunlar tartışılmaz. Çünkü birinci ilke gereğince bunlarda Eski Kanun'a tabi olmuştur.

3) Ancak; sözleşme serbestisi alanına giren ilişkilerde, Yeni Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan sözleşme sonuçlarına da, Eski Kanun'un sözleşmede açıkça gönderme yapılmış veya sözleşmenin örtülü içeriğine – güven kararına göre- dahil sayılan kuralları, artık Kanun kuralı olarak değilde sözleşme kuralı olarak uygulanmakta devam eder, meğer ki bu "Eski Kanundan iktibas edilen sözleşme kuralları", Yeni Kanun'un emredici, aksine sözleşme yapılamayacak olan kurallarına aykırı olsun! Bu ihtimalde artık bu kurallar, sözleşme kuralı kılığında ortaya çıksalar dahi, sözleşme kurallarının emredici kuralları bertaraf edemeyeceği genel kuralı gereğince uygulanamazlar ve Yeni Kanun'un kuralları, gözönünde tutularak Sözleşme'nin "uyarlanması" veya "tamamlanması" gerekir." (Hatemi-İntikal (Geçiş) Dönemi Hukuku-(Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku)-Aralık 2004 İstanbul-sayfa 25)

Tüm bu açıklamaların ışığı altında, somut olayda davacının 20.06.2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu sol diz crush yaralanması ile geçici olarak iş ve güçten kaldığı, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edildiği, olayda davalı işverenin %70 (yüzde yetmiş), davacı kazalının %30 (yüzde otuz) oranında kusurlu olduğu, davacıdaki arızanın, fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğundan sürekli maluliyete uğramadığı, iyileşme süresinin 20.06.2006 tarihinden itibaren 4 aya kadar uzayabileceği hususları ihtilafsızdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacıdaki geçici maluliyet oranı % 0 olsa dahi manevi tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği ve ücret ödendiği takdirde tazminattan sayılıp sayılamayacağı taraflar arasında itilaflıdır.

Bu husus öğretide ve yargısal kararlarda da tartışılmış ve içtihadlarla istikrar kazanmıştır.

"İş kazası sonucu iş göremezlik oranı %0 olarak tespit edilen sigortalı işçinin hastanede kaldığı ve raporlu olduğu günler, vücut bütünlüğünün zedelenmesi, duyduğu acı ve üzüntü nedeniyle kendisine uygun bir manevi tazminat takdir edilmesi gerekir.

Gerçekten bedensel ve ruhsal sağlığında önemli bir bozulma olduğunu kanıtlayamayan kişinin manevi tazminat isteme hakkı yoktur. Günlük İş hayatında sıkça görülebilecek ufak tefek sıyrıklar, çizikler, yanıklar gibi nedenler, kişiye kural olarak manevi tazminat hakkı vermez  Bunun gibi, ağır bedensel zarara uğramayan işçinin yakınları, olay nedeniyle manevi tazminat isteyemezler "(...- İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları... 2011- Sayfa 1391-1392 )

"Manevi tazminatı belirleme yetkisi en geniş şekilde yargıcın takdirine bırakılmıştır. (MK. mad. 4) İkinci aşamada da gerekli indirim faktörleri dikkatle alınır. Bu şekilde sonuca ulaşılır.(Deschenaux/Tercier,..., s.212-213) Yargıç takdir yetkisini kullanırken aşırılığa düşmemelidir, keyfiliğe düşmemelidir. Kişisel karakterine, inancına göre karar vermemelidir. (Akyol, Medeni Hukuka Giriş, S.344) Türk Hukukunda manevi tazminatı ele alan TBK 56 ve 58. (BK 47 ve 49.) maddelerinde manevi zararın ağırlığı koşulu aranmamaktadır. Ancak alalede bedeni acılar için manevi tazminata hükmedilmeside doğru değildir. (... /.../.../ ...., S.656)" ...- Tazminat Hukuku- Ankara 2014-S1196 vd.) "Hakim, manevi tazminatı takdir ederken hususi halleri dikkate alacaktır. Hakimin manevi tazminat takdiri konusunda geniş bir takdir yetkisi olduğu kabul edilmelidir. Zararın ağırlığı, zarar görenin çevresinin kişiye bakışındaki değişiklik, zarar görenin yaşam kalitesindeki azalmanın oranı, pisikolojik etkileşimin ağırlığı, tarafların ekonomik gücü hakim tarafından dikkate alınacak ve manevi tazminat takdir edilecektir.

İş kazası ve meslek hastalığı sonucu geçici veya sürekli iş göremez durumuna gelen sigortalı, Borçlar Yasasının 47. maddesine göre manevi zararın giderilmesini isteyebilir. Diğer bir dayanak 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıdır. Anılan maddeye ve İçtihadı Birleştirme Kararına göre manevi tazminata hükmedilmesi için 1-Eylem, 2-Zarar, 3-Zarar ile eylem arasında illiyet bağı, 4-Eylemin Hukuka aykırı olması, 5-İşçinin cismani zarara uğraması koşuldur. 6098 Sayılı yeni Türk Borçlar Yasasının 56. maddesinde manevi tazminatın yasal dayanağı düzenlenmiştir.

Sigortalı; iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremez duruma düşmeyebilir. Ancak kaza sonucu örneğin, ayağı kırılan bir işçinin aylarca raporlu kalması durumunda veya meslek hastalığına yakalandığı tespit edilen sigortalının bu hastalığının henüz sürekli iş göremezlik derecesine ulaşmamış olması durumunda, bu olay nedeniyle üzüntü duymayacağı söylenemez. O halde, iş göremezlik oranının %0 olduğu bu gibi durumlarda da manevi tazminat hakkının doğduğunun kabulü gerekir. Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarıda bu yöndedir" (... - İş Kazası Veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Uygulaması- ... 2011 - Sayfa 1057-1058)

"Maluliyet oranı %0 olsa dahi davacının iş kazası neticesi oluşan rahatsızlık nedeniyle üzüntü ve elem duyacağı, vücut bütünlüğünün zarara uğramış olduğu, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğunun oluşması kaçınılmaz olup, manevi tazminatın düzenlendiği Borçlar Kanununun 47. maddesinde belirtilen cismanı zarar koşulunun somut olayda oluştuğu kuşkusuzdur. Hal böle olunca, maluliyetin olmadığından bahisle mahkemece manevi tazminata hükmedilmemesi yersizdir" . (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Esas No: 2006/4815, Karar No: 2006/7231, 3 Temmuz 2006 tarih)

"Dava, iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Bu tür davalarda öncelikle beden gücü kaybının olup olmadığının yetkili sağlık kurullarınca tespiti gerekir.  Somut olayda SSK... Bölge Hastanesi Sağlık Raporları ile davacının hafif işlerde çalışması nedeniyle bel ağrısı sonucuna ulaşılmış ve herhangi bir iş gücü kaybı tespiti yapılmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; maddi tazminattan vazgeçen davacının bu kaza nedeniyle beden gücü kaybına uğrayıp uğramadığının kesin olarak saptamak, şayet bir maluliyetinin olmadığı anlaşılırsa bu takdirde bu defa hastanede ve istirahatte kaldığı günler için uygun bir manevi tazminata hükmetmek gerekir." (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 25.12.2002, 10352-11160)

"Somut olayda, davacının 13.07.1997 tarihinde zararlandırıcı sigorta olayında iş kazasına maruz kaldığı ve vücut bütünlüğünün zarara uğramış olduğu, iş kazası sonrasında 30 gün süreyle raporlu kaldığı ve sağlam insana göre maluliyet oranı olmasa dahi üzüntü ve elem duyacağı, ruh bütünlüğünün ihlalininde cismani zarar kavramına dahil bulunduğu söz götürmez. Bu halde, manevi tazminat yönünden anılan koşulların oluştuğu görülmekle, öncelikle dava niteliği gereği olayda tarafların kusurlarının tespiti için yöntemince kusur raporu alındıktan sonra makul bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken davacının sonradan ortaya çıkan hastalığı ile geçirdiği iş kazası arasında uygun illiyet bağının kurulamayacağına ilişkin rapora dayanılarak yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddine karar vermek bozma nedenidir. " (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 27.01.2005 2004/10351-303)

"Dosya kapsamındaki kayıp ve belgelerde; davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranının %0 olduğu anlaşılmaktadır.  Somut olayda, zararlandırıcı sigorta olayı sonucunda davacının sol ayak baş parmağından yaralandığı ve sağlam bir insana göre sürekli iş göremez durumuna gelmese dahi üzüntü ve elem duyacağı, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğununda zarar kavramına dahil bulunduğu söz götürmez. Hal böyle olunca ve özellikle yukarıda anılan koşulların oluştuğu da dikkate alınarak, davacı yararına uygun bir miktar manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. " (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 28.04.2015 Esas: 2014/23535, Karar:2015/ 9284)

Somut olaya gelince davacı zararlandırıcı olay neticesinde sol dizinden yaralandığı ve bu nedenle vücut bütünlüğünün zarara uğramış olduğu, yukarıda açıklanan Yüksek Özel Dairenin yerleşmiş içtihatları gereğince, bu durumda cismani zarara uğrayan davacının sağlam insana göre sürekli iş göremez hale düşmese dahi, bu eylemden üzüntü ve elem duyacağı, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğununda cismanı zarar kavramına dahil bulunduğu söz götürmez olduğundan, yerel mahkemenin manevi tazminat isteminin reddine ilişkin gerekçesi yerinde değildir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunun 47. maddesine ve 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre manevi tazminata hükmedilmesi için 1-Eylem, 2-Zarar, 3-Zarar ile Eylem arasında illiyet bağı 4-Eylemin Hukuka Aykırı Olması, 5-İşçinin cismani zarara uğraması koşuldur.

Somut olayda davacıya zararlandırıcı olay neticesinde sol diz crush yaralanması teşhisi konulduğu, Adli Tıp Genel Kurulunca verilen rapora göre bu arızasının fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiğinden sürekli maluliyetine yer olmadığına karar verildiği, ancak iyileşme süresinin 26.06.2006 tarihinden itibaren 4(dört) aya kadar uzayabileceğine ve bu süre zarfında mesleğini icra edemeyeceğinden, bu süre zarfında %100 oranında malul sayılması gerektiği bildirildiğinden ve işverenin iş kazası veya meslek hastalığı ile ilgili olmayan işçisine veya mirasçılarına işçilik alacakları (ücret, kıdam tazminatı vs.) karşılığı yaptığı ödemeler tazminatlardan indirilemeyeceğinden, tüm yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 46 ve 47. maddeleri ve yargısal ictihatlar doğrultusunda davacının maddi ve manevi tazminat davaları yönünden olumlu bir karar verilmesi gerekirken, yerinde görülmeyen nedenlerle her iki davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.