GEÇİCİ MALULİYET ORANI % 0 DAHİ OLSA, MANEVİ TAZMİNATA HÜKMEDİLEBİLECEĞİNE DAİR YARGITAY KARARI

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2015/5928 E.  ,  2015/20734 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek icap etmiştir.

Dava 20.06.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle bedensel zarara uğrayan sigortalı işçi tarafından açılmış maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Mahkemece maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir. Anılan karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

MADDİ TAZMİNAT DAVASI YÖNÜNDEN İNCELEME;

Yerel mahkemece, olayın 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde meydana gelmesi nedeniyle öncelikle eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 46. maddesi lafzının somut olayda önem taşıması gerektiği, Yasa metnine göre cismani zararın maddi tazminat için tek başına yeterli olmadığı, maddedeki "... külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamama...." unsurunu, dava dilekçesinde de vurgulanan "maluliyet" olarak anlamak gerektiği, bu konuda Adli Tıp Genel Kurulunun raporunda, 20.06.2006 tarihli iş kazası sonucu meydana gelen arazın fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiği, bu nedenle maluliyet tayinine mahal bulunmadığının tespit edildiği, bu itibarla anılan Kanun maddesinde belirtilen maddi tazminat şartlarının Adli Tıp Genel Kurulu Mütalaasında da vurgulandığı üzere tahakkuk etmediği gerekçesiyle maddi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.

Davacı 20.06.2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda bedensel zarara uğramıştır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "bedensel zarar başlıklı" 54. maddesine göre; "Bedensel zararlar özellikle şunlardır;

1-Tedavi giderleri,

2-Kazanç kaybı,

3-Çalışma gücünün azalmasından yada yitirilmesinden doğan kayıplar,

4-Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar."

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 46. maddesine göre; " Cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir."

5510 Sayılı Kanununun 18. maddesine göre; "Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla,

a)İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya hergün için ... geçici iş göremezlik ödeneği verilir."

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğininin 38. maddesinde de; "Geçici iş göremezlik, sigortalının iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık raporlarında belirtilen istirahat süresince geçici olarak çalışamama halidir.

Geçici iş göremezlik ödeneği iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde Kanunda belirtilen geçici iş göremezlik sürelerinde verilen ödenektir." hükmü düzenlenmiştir.

Geçici iş göremezlik zarar kavramı öğretide ve yargısal kararlarda da tartışılmıştır.

"Çalışmak gücünün geçici olarak kaybından doğan zarar, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu işinde geçici olarak çalışamayan sigortalının iyileşinceye kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybıdır. Geçici iş göremezlikten doğan kazanç kaybı, fiilen yoksul kalınan kâr niteliğindedir.

Geçici iş göremezlik durumunda işçinin zararı değişik şekillerde olabilir. Geçici iş göremezliğe uğrayan işçi, tedavi sonucu iyileşerek eski işine dönmüş ise, işverenden isteyebileceği maddi tazminat çalışırken aldığı ücretle, Sosyal Güvenlik Kurumunca 5510 sayılı Yasanın 18. maddesine göre ödenen geçici iş göremezlik ödeneği arasındaki farktır. Çünkü SGK yatarak tedavilerde 17. maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayakta tedavilerde ise üçte ikisi tutarında geçici iş göremezlik ödeneği işçiye ödediğinden bu tutar zarar kapsamı dışındadır. Bu zarar sigortalının raporlu olduğu dönemde %100 iş gücü kaybına uğradığı kabul edilerek, bu dönemde işverenden alması gereken ücretlerin belirlenip bu tutardan davalı işverenin kusuruna isabet eden tutar bulunup bundan SGK'ca ödenen geçici işgöremezlik ödeneği indirildikten sonra bulunan değerdir.

İş kazası veya meslek hastalığı sonucu geçici işgöremezliğe uğrayan işçi, kısmende olsa mesleğini sürdürebiliyorsa zararı, tam ve sürekli olarak çalışması halinde elde edeceği ücret tutarı ile kısmi işgöremez durumunda çalışarak elde edeceği ücret arasındaki farktır."(Ali Güneren- İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları- Ankara 2011 - Sayfa 629)

"Sigortalı iş kazası nedeniye sürekli iş göremezlik durumuna düşmemiş, iş göremezlik oranı %0 olarak belirlenmişse, sürekli beden gücü kaybından söz edilemez. Bu durumda sigortalı sağlık raporu ile belirlenen çalışamadığı süre için SGK tarfından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği, çalışması halinde alacağı ücreti karşılamıyorsa, bu zararının tazminini isteyebilir. Sigortalı, raporlu olduğu bu dönemde hiç çalışamaz durumda olduğundan %100 iş göremez gibi değerlendirilmeli, alması gereken ücretlerden davalıların (sorumluluk) kusur oranına isabet eden tutardan SGK'nin ödediği geçici iş göremezlik ödeneği düşülerek tazminat tutarı belirlenmelidir. Mahkemenin açılan maddi tazminat davasında geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenip ödenmediğini res'en araştırması gerekir. Hatta, geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenmesi için sigortalının belli bir sürede prim ödemesi gerekmediğinden ve sigortalının geçici iş göremez durumunda bulunduğu süre sağlık kurulu raporları ile belli ise sigortalı bu ödeneği Kurumdan daha sonra talep edebilir." (... - İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Uygulaması - Ankara 2011 - Sayfa 184)

"Kazalanan sigortalıya, çalışamaması nedeniyle bağlanan ilk işgöremezlik ödeneği geçici işgöremezlik ödeneğidir. Geçici işgöremezlik, hizmet akdi ile taahhüt edilen işin bedensel, ruhsal ya da zihinsel bir anormallik nedeniyle geçici süre yapılamaması, bunun ilgili şahıstan beklenmemesi olarak tanımlanır. Burada kazalı sigortalının uğradığı zarar geçici nitelik taşır ve tedavisinin ardından işçinin işine dönebilmesine izin verir. O nedenle bu durumda bulunan işçiye bağlanacak ödenekte geçici olur.

İş kazasına uğrayan sigortalının geçici işgöremezlik ödeneği alabilmeleri için herhangi bir prim şartı aranmaz. Ancak, sigortalının işgöremezlik durumu doktor raporuyla belirlenmelidir.

Geçici işgöremezlik ödeneği iş göremezliğin ilk gününde başlayıp, tedavi ve dinlenme süresince devam eder.

Kanun, geçici işgöremezlik ödeneğini işçinin iyileşebileceğini öngörerek getirmiştir. Miktarının esas kazançtan düşük olması, işçiyi çalışmaya teşvik etmek istemesinden ileri gelir. O nedenle, kazalı sigortalının iyileşmesinin tedaviyi kabul etmeme ya da doktor tavsiyelerine uymama nedenleriyle uzaması hallerinde, ödenek tümüyle ya da kısmen kesilir. (SSK 17/11) Aynı amaçla kasti veya bağışlanamaz kusur ile iş göremez duruma düşen sigortalılara, söz konusu ödenekler ya hiç bağlanmaz ya da yarısına kadar indirilir. (SSK 110, 111/1) Ancak anılan uygulamalar olayın iş kazası sayılmasına engel olmaz." (Levent Akın-İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat-Ankara 2001-Sayfa 188 vd.)

"Haksız fiillerde geçici iş göremezliğe uğrayan kişi, iş göremezlik karşılığını alır.

Kişinin iş göremez oranına uğraması gerekmez. İşine gidememesi ve tedavi görmesi yeterlidir. Bu olgu manevi tazminat için de geçerlidir.

Haksız fiillerde, özellikle iş göremezlikte ceza mahkemesinde belirtilen süreler farklı özellikler taşır. Çünkü iş göremezlikte esas mesleğini yapıp yapmama yetisidir.

Cismani zarara uğrayan sigortalı işçi ise iş göremez duruma gelmesi ve işçinin bu halinin sürekli olmayıp geçici olması halinde geçici iş göremezlikten söz edilir. Yasal dayanağı 506 sayılı Kanun madde 16., 5510 sayılı Kanun madde 16., 17., 18."dir.

Hükmün ayırıcı özelliği yapılan bu yardımın parasal ve geçici oluşudur. Edim ilkesine bağlı olmayıp gereksinme ilkesine dayanır. Dolayısıyla da burada önemli olan sigortalının/zarar görenin iyileşmesi değil, iş görebilir duruma gelmesidir.(Çenberci, Mustafa, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi S.137)

Diğer bir özelliği prim ödeme ve belirli süre çalışma zorunluluğu aranmamasıyla da hastalık ve analık sigortasından ayrılır. (Güzel/Okur, S.202, SK. m. 37 ve 49)

Doğal olarak bu durum sağlık kurulu raporuyla da doğrulanmalıdır. Geçici iş göremezlik ödeneği ilk günden başlar ve sigorta primi ile gelir vergisine tabi tutulmaz. (Tuncay, A.Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, S,173)

5510 sayılı Kanun döneminde geçici iş göremezlik ödeneği 16. madde gereğince öncelikli bir hak olarak tanınmıştır. Aynı Kanunun 18. maddesine göre de koşulları düzenlenmiştir.

Fransız Hukukunda yakın zaman kadar mağdur tarafından maruz kalınan geçici iş göremezlikten doğan zarar kaybedilen kazanç ile bu iş göremezliğin sebep olduğu masrafların toplamı olarak takdir ediliyordu. Fakat Fransız Yargıtayınca mağdurun hissettiği geçici iş göremezlik süresince fizyolojik sıkıntılar ve fizik bütünlüğüne gelen zararın aynı şekilde dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir." (Le Roy/Joet, S.27)" (Mustafa Kılıçoğlu-Tazminat Hukuku-Ankara 2014-Sayfa 174 vd.)

"6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 55. Maddesinin 1. fıkrası 2. cümlesine göre "...ifa amacını taşımayan ödemeler... zarar ve tazminattan indirilemez." Bu hüküm uyarınca, işverenin, ifa amacını taşımayan ödemelerinin tazminattan indirilmesi mümkün değildir. Zarar veren işveren vs. tarafından ödeme kastı dışında kalan saiklerde yapılan ödemeler (yardımlar ve benzerleri) denkleştirilemeyecektir. Zarar görenin mal varlığına bu şekilde katılan ödemelere, tazminat hakkını veya destek ilişkisi çökerten bir etki tanınması sorumluluk hukukunun önleyici karekteri ile bağdaşmaz.

Ancak, işveren, işçisine olay nedeniyle ve ifa amacıyla makbuzla veya banka dekontu vs. ile bir ödemede bulunmuşsa, verilen tutarın hüküm tarihine en yakın tarihteki etkenler göz önünde tutularak güncelleştirme ve uyarlama sonucu gerçek değeri saptanmalı ve güncelleştirilen makbuz bedeli zarardan indirilmelidir.

İşverenin iş kazası veya meslek hastalığı ile ilgili olmayan, işçisine veya mirasçılarına işçilik alacakları (ücret, kıdem tazminatı vs.) karşılığı yaptığı ödemeler tazminattan indirilemez. Çünkü işçilik alacakları parasal bir hak olup sözleşmeye aykırılık nedeniyle zarar veren işverenin bu paradan yararlandırılması söz konusu olamaz." (Ali Güneren,İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları- Ankara 2011- sayfa 846)

"İş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle geçici iş göremezlik, 506 sayılı Yasanın 16. ve 89. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, iş kazası ya da meslek hastalığı sonucu iş göremez duruma düşen sigortalıya sağlık yardımları dışında iş kazasının olduğu ya da meslek hastalığı nedeniyle tedavisinin başladığı tarihten, tedavisinin bitimine kadar geçici iş göremez duruma düştüğü her gün için 506 sayılı Yasanın 89. maddesindeki yöntemle yatarak tedavi gördüğü her gün için yarısı ya da ayakta tedavi görmesine göre günlük ücretin 2/3'ü oranında bir ödenek verilir. Sigortalının iş göremezlik durumunun ödeneğin belirlenmesinde etkisi yoktur.

Geçici iş göremezlik devresinde sigortalının çalışamadığı dönemde yoksun kaldığı gelirde iş kazası sonucu oluşan maddi zarar kapsamındadır. Raporlu olunan dönemde çalışamayan sigortalının bu dönemde yoksun kaldığı ücreti kadar bir zararın oluşacağı ve bu zararın da maddi zarar içerisinde kabul edilmesi gerekeceği açıktır.

Yapılacak iş; sigortalının raporlu olduğu dönemde, %100 işgücü kaybına uğradığı kabul edilerek bilirkişi aracılığıyla alması gereken ücret hesaplanıp bulunan miktardan davalı işverenin kusuruna isabet eden miktar bulunarak, bundan SGK'ca ödenen geçici iş göremezlik ödeneği tenzil edildikten sonra davacının karşılanmayan zararı belirlenerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir." (Yargıtay 21. H.D. 11.10.2010, 2009/9320-2010/9667, 21.HD. 21/05/2007, 2007/7596-8369, 21. H.D. 06/04/2006, 2005/979E, 2006/3609K), 21 H.D. 16/09/2008, 10354-13574, 21 H.D. 13/03/2008, 2007/16074-4126)

"...'da bir Türk şirketi işyerinde iş kazasına uğrayan davacıya....Devletince insani düşüncelerle atıfet olarak yapılan yardım, davacının tazminatından indirilmez. Bunun gibi davacının eş ve çocuğuna bu Devlet tarafından yardım niteliğinde yapılan ödemelerde davacıların tazminatından indirilemez"(Yargıtay 21. H.D. 15/10/2002, 6279-8571)

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında somut olaya gelince; 20.06.2006 tarihinde, 23.00-07.00 vardiyasında, saat 03.30 sularında....Kasabası, .... adresinde bulunan... İşletmesinde, 243 nolu ayakta kazı ustası davacının, yedeği Necati Aydından oluşan ekiple aldıkları tertip doğrultusunda kömür kazısı ve tahkimat yapmaya çalışırken olay saatinde davacının, arın dibinde direk dibi açmaya çalıştığı sırada arının aniden komple üzerine gelmesi sonucu kömürün altında kalarak kaza geçirdiği ve sol dizinden yaralandığı anlaşılmıştır.

Kurum tahkikat raporunda olay 506 sayılı Kanunun 11.madesi gereğince iş kazası olarak kabul etmiştir.

Adli Tıp Genel Kurulu 19.06.2004 tarihli raporunda; davacının 20.06.2006 tarihinde maruz kaldığı iş kazası neticesinde meydana geldiği bildirilen arızasının 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü Hükümleri muvacehesinde fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğundan sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığına, iyileşme süresinin 20.06.2006 tarihinden itibaren 4 (dört) aya kadar uzayabileceğine karar vermiştir.

Bu durumda olayın iş kazası olduğu ihtilafsız olup, aldırılan kusur raporunda belirtildiği gibi kazanın meydana gelmesinde davalı idarenin %70 (yüzde yetmiş), davacı işçinin ise %30 (yüzde otuz) oranında kusurlu oluduğu anlaşılmıştır.

818 Sayılı Borçlar Kanununun 46/1 ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 54. maddesine göre bedensel zarar uğrayan kişi tamamen veya kısmen çalışamamasından kaynaklanan zararını isteyebilir. Sigortalının bedensel zarar sonucu iş gücü kaybı geçici veya sürekli olabilir.

Geçici iş göremezlik nedeniyle sigortalının uğradığı gerçek zarar; iş kazası veya meslek hastalığı sonucu işinde geçici olarak çalışamayan sigortalının iyileşinceye kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybıdır.

Bu zarar sigortalının raporlu olduğu dönemde %100 iş gücü kaybına uğradığı kabul edilerek, bu dönemde işverenden alması gereken ücret tutarı belirlenip, bu tutardan davalı işverenin kusuruna isabet eden tutar bulunup bundan Kurumun ödediği geçici iş göremezlik ödeneğinin indirilmesiyle bulunan miktardır.

Bu nedenlerle maddi tazminat yönünden mahkemece yapılacak iş; davacının raporlu olduğu dönemde %100 oranında malul kaldığı değerlendirilerek, bu dönemde çalışamaması nedeniyle yoksun kaldığı ücreti kadar bir zararının olduğu kabul edilerek maddi zararını bilirkişiye hesaplattırmak, hesaplanan bu zarardan kurumca sigortalıya istirahatli kaldığı dönemde ödenen geçici iş göremezlik ödemesi var ise bunun rücuya tabi kısmını düşmek ve tüm delilleri bir arada değerlendirip sonuca göre karar vermekten ibaret olup, yerinde olmayan gerekçelerle maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir.

MANEVİ TAZMİNAT DAVASI YÖNÜNDEN İNCELEME ;

Davacı iş kazası sonucu uğradığı bedensel zarar için ayrıca manevi tazminat talep etmiştir.

Mahkemece; 818 Sayılı Borçlar Kanununun manevi tazminatı tanzim eden 47. maddesi "hakim hususi halleri nazara alarak cismani zarara uçar olan kimseye ..." demek suretiyle evvelki maddi tazminat şartlarını tanzim eden maddeye atıf yaptığı, dolayısıyla cismani zarar bakımından aynı şartların yani "...külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamamasından ...." şartının manevi tazminat talebi bakımından da aranması gerektiği davacının kaza sonucu ortaya çıkan ve belli bir sürede iyileşen arazının kendisine ödenen ücret ve diğer sağlık yardımlarıyla karşılandığını kabul etmek gerektiği, nitekim MECELLE 86. madde de ücret ve zaman (taziminat) bir arada olmaz denilmek suretiyle iş sözleşmesine bağlı olarak yapılan hizmet esnasında meydana gelen ve fahiş olmayan zararın ücret kapsamında mütalaa edilebileceği gerekçesiyle şartları gerçekleşmeyen manevi tazminat talebinin reddine karar vermiştir.

Mahkeme önüne gelen bir uyuşmazlıkta; öncelikle yürürlükte bulunan kanunlara ve mevzuata, Anayasaya, uluslararası sözleşmelere, zaman yönünden yürürlük hukuku kurallarına ve evrensel hukuk ilkelerine göre davranmak zorundadır. Kuşkusuz mahkemeler hukuki yönden tartışmalı bir konuda mukayeseli hukuka, öğretiye atıf yaparak uyuşmazlığı değerlendirmeleri mümkündür. Ancak bu konuda gerek 818 Sayılı Borçlar Kanununda gerekse de TBK'da açık hüküm varken ve bu konu yargısal içtihatlarda da istikrar kazanmış iken, yürürlükteki TÜRKİYE CUMHURİYETİ KANUNLARININ uygulanacağı yerde gerek 818 Sayılı Borçlar Kanununun 47. maddesi yanlış yorumlanarak, gerekse de uygulamayla ilgisi olmayan MECELLE'NİN 86. maddesine atıf yapmak suretiyle davanın reddi yanlış olmuştur.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 47. maddesinde manevi tazminat düzenlenmiştir. Bu maddeye göre "Hakim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara duçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölenin ailesine manevi zarar namıyla adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir."

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun bu maddeye koşut olarak düzenlenen 56. maddesinde "Hakim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir".

Mahkemenin dayanak ve atıf yaptığı Mecelle, yeni resmi ve tam adıyla"Mecelle-i Ahkam-ı Adliye (Adli Hükümler Topluluğu) Bir "Mukaddime" (Başlangıç) ve Satım, Kira, Kefalet, Havale, Rehin ve Vedia, Emanet, Hibe, Gasp ve İtlaf, Hacr ve İkrah ve Şufa, Şirket, Vekalet, Sulh ve İbra, İkrar, Dava, Beyyinat ve Yemin, Yargılama olmak üzere ayrı ayrı düzenlenip yürürlüğe konmuş olan onaltı kitaptan oluşmuştur; toplam 1851 maddedir. Her kitabı hazırlayan heyetin üyeleri ile, "yazarları demek belki daha doğru - Padişah onayı (İrade-i Seniye) tarihleri Kanuna ekli Ek-1 de sunulmuştur. .... Prof. Ebul'ula Mardin'in belirttiği gibi "Giriş" bölümündeki Arapça'dan (İbn Nüceym) çeviri 99 ilke hariç, tamamı ülkemiz hukukçularının özgün bir çalışmasıdır. Günümüzün Medeni Kanununun bir bölümü ile Borçlar Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa karşılık gelmektedir. İlk kitabı 20 Nisan 1869, son kitabı (16. Kitap) 16 Eylül 1876 tarihinde kanunlaşmıştır.... Medeni Yasası ( BGB) ve Medeni Kanununumuz ile Borçlar Kanununumuzun kaynağı İsviçre Medeni ve Borçlar Yasaları (1907- 1911) daha sonradır. Lozan Barış Anlaşması hükmü gereği Yeni Medeni Kanun ile Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesi üzerine 864 Sayılı Tatbikat Kanununun 43. Maddesi ile 4. Ekim 1926 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır." (... - Günümüz Türkçesi İle Mecelle - Mecelle-i Ahkam-ı Adliye-Ankara 2014 Sayfa 18)

Mahkemenin dayanak ve atıf yaptığı Mecellenin 86. maddesi şöyledir; Ücret ile tazminat bağdaşmaz ( ücret ile zaman müctemi olmaz)

Somut olayda Borçlar Kanununun 47. maddesinin açık hükmü karşısında mahkemenin davayı red gerekçesi yerinde değildir. Hukuki tartışmayı birde geçiş (intikal) dönemi hukuku yani zaman yönünden yürürlük hukuku yönünden incelemek gerekmektedir.

818 Sayılı Borçlar Kanununun 544. maddesine göre "Kanunu Medeninin mütemmimi olan iş bu Kanun merbut tashihler ile beraber kabul edilmiştir." Yani 818 Sayılı Borçlar Kanunu, 743 Sayılı Türk Kanunun Medenisinin mütemmimidir. Yani tamamlayan Kanundur.

Türk Medeni Kanunu 1926 yılında yürürlüğe girmiştir. Mecellenin hükümden kaldırılması ve geçiş hükümleri ise 864 sayılı Kanunu Medenininin Sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanunla düzenlenmiştir.

Kanunun 1. maddesine göre" Kanunu Medeninin mer'i olmaya başladığı tarihten evvelki hadiselerin hukuki hükümleri, mezkur hadiseler hangi kanun mer'i iken olmuş ise yine o kanuna tabi kalır.

Binaenaleyh 4 Ekim 1926 tarihinden evvel vuku bulmuş olan muamelelerin hukuken lazımülifa olup olmamaları ve neticeleri mezkur tarihten sonra dahi, vukuları zamanında mer'i olan kanunlara tevfikan tayin olunur. Bilakis 4 Ekim 1926 tarihinden sonra vuku bulmuş olan hadiseler, kanunda muayyen olan müstesnaları mahfuz kalmak şartıyla Kanunu Medeninin hükmüne tabidir."

2.madde de; "Kanunu Medeninin intizamı amme ve adabı umumiyeyi temin zımnında vazedilmiş olan kaideleri, mer'i olmaya başladıkları zamandan itibaren haklarında istisnai bir hüküm olmayan bütün hadiselere kabili tatbiktir. Binaenaelyh yeni Kanuna göre intizamı amme ve adabı umumiyeye mugayir olan kaideler, yeni kanun mer'i olmaya başlar başlamaz hiçbir şekilde tatbik edilemez."

3.maddede "Kanunun, iki tarafın arzu ve iradelerini nazarı itibarı almaksızın tanzim ettiği muamele ve münasebetler yeni kanunun neşrinden evvel vukubulmuş olsa bile mer'iyetinden itibaren yeni kanuna tabi olurlar."

4.maddede "Eski kanun mer'i iken vukubulmuş olup da yeni kanunun mer'iyetinden evvel kendilerinden bir hakkı müktesep vücuda gelmemiş olan hadise yeni kanunun mer'iyeti tarihinden itibaren ona tabi olur."

43.maddede de " Kanunu Medeniye, Borçlar Kanununa ve bu Tatbikat Kanununa muhalif olan hükümler ile Mecelle mülgadır " hükmü getirilmiştir. Kanunun yürürlük tarihi ise 48. maddeye göre 4 Ekim 1926'dır.

Tatbikat Kanununun bu hükümleri geçiş (intikal) dönemi hukuk kurallarına yani yasanın zaman yönünden yürürlük kurallarına ilişkindir.

Öğretide zaman yönünden yürürlük hukuku kuralları evrensel hukuk kuralları ilkelerine uygun şekilde tartışılmıştır.

" Özel Hukuk ve Kamu Hukuku alanının Yürürlük (geçiş) Hukuku sorunlarında uyulması gereken temel ilke "Adalet İlkesidir". Hukuk Devleti "Adalet Devleti" demektir. "Adalet" terimi görece, kişiden kişiye ve çağdan çağa değişen bir kavramın adı ise, Adalet İlkeside Yürürlük Sorunları Hukuku alanında kullanılabilecek bir ilke olmaktan çıkar. Ölçüt (Kıstas, Kriter) olarak kullanılamaz. Hukuk Feslefesinin de anlamı ve değeri kalmaz.

Adalet'in iki alt ilkesi vardır. Birinci ilkesi eşitlik adaletidir. Anayasa'da bu ilke "eşitlik ilkesi" olarak ifade edilmektedir. Bu ilke gereğince, "insanlık onuru'nda dolayısıyla insan haklarında, dil, din, cins ve ırk ayrımı yapılmaksızın herkes eşittir. (Anayasa made 10)

"Adaletin" ikinci boyutu veya ikinci alt ilkesi; Anayasa'da sadece "Adalet" terimi ile ifade edilen " Hakkaniyet" ilkesidir. Buna "Somut Olay Adaleti" ilkeside denilebilir."

Yürürlük Hukuku alanında da Evrensel Tabii Hukukun ilk ve temel ilkesi olan Adalet ilkesi gereğince çifte standarda asla kavuşturulmayarak (eşitlik ilkesinin sonucu) herkese hak ettiği verileceğine göre, Yürürlük Hukuku alanında "Kazanılmış Haklara" riayet edilmesi doğrudan doğruya "Adalet İlkesi" gereğidir. (Herkese hakettiğinin sağlanması)

Evrensel Tabii hukukun bir diğer ilkeside Devlet'in, Hukuk Devlet'i olduğuna ve Hukuka bağlı davranacağına güvenin koruması, hukuki görünüşe iyi niyette güvenin korunması, kısaca güvenin korunması ilkesidir.

Üçüncü bir ilkede -ki aslında ikinci ilke olarak alınması daha doğru olur - Hukuk'un her alanında yürürlükte olan Dürüstlük İlkesidir.Bu ilkeye bağlı alt ilkelerden birisi hakların kötüye kullanılmaması ilkesi, bir diğeri; somut olayda savunmayı ve korunmayı haklı gösterecek bir sebep olmadıkça başkasının haklarını ihlal etmeme, başkasına zarar vermeme ilkesidir. Yahut Dürüstlük İlkesine bağlı bir ilke olan "başkasına zarar vermeme " ilkesinin iki alt ilkesi olarak " hakların kötüye kullanılması yasağı " ve " başkasına zarar verme yasağı" ifade edilebilir." ( Hatemi - İntikal (geçiş) Dönemi Hukuku - (Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku) - Aralık 2004 İstanbul - Sayfa 5-8 )

4 Ekim 1926 da yürürlüğe giren önceki Türk Medeni Kanunu ile birlikte yürürlüğe konmuş olan 864 Sayılı " Kanunu Medeni'nin Sureti Mer'iyyet ve Şekl-i Tatbiki Hakkında Kanun " (Tatbikat Kanunu) "Umumi hükümler" başlığı altında ve 4 madde halinde yürürlük hukuku hakkında genel kurulları düzenlemekteydi.

Tatbikat Kanununun genel hükümleri yukarıda orijinal metniyle açıklanmıştır.

Sayın Hatemi' de bu genel hükümleri öğretide değerlendirmiştir.

Genel ilkeler şöyle ifade edilebilir.

"1)Her Kanun yürürlük tarihinden itibaren yürürlükten kalkıncaya kadar, yürürlük dönemindeki ilişki, işlem ve olgulara uygulanır. Eski Kanun döneminde kurulmuş ve gerçekleşmiş ilişki, işlem ve olguların kendi yürürlük tarihinden sonra doğan sonuçları da kural olarak bu kapsamdadır.

2)Eski Kanun döneminde gerçekleşmiş ve kurulmuş ilişki, işlem ve olgular ile bunların yine Eski Kanunun yürürlük döneminde doğan sonuçlarına tekrar dönülerek bunlar tartışılmaz. Çünkü birinci ilke gereğince bunlarda Eski Kanun'a tabi olmuştur.

3) Ancak; sözleşme serbestisi alanına giren ilişkilerde, Yeni Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan sözleşme sonuçlarına da, Eski Kanun'un sözleşmede açıkça gönderme yapılmış veya sözleşmenin örtülü içeriğine – güven kararına göre- dahil sayılan kuralları, artık Kanun kuralı olarak değilde sözleşme kuralı olarak uygulanmakta devam eder, meğer ki bu "Eski Kanundan iktibas edilen sözleşme kuralları", Yeni Kanun'un emredici, aksine sözleşme yapılamayacak olan kurallarına aykırı olsun! Bu ihtimalde artık bu kurallar, sözleşme kuralı kılığında ortaya çıksalar dahi, sözleşme kurallarının emredici kuralları bertaraf edemeyeceği genel kuralı gereğince uygulanamazlar ve Yeni Kanun'un kuralları, gözönünde tutularak Sözleşme'nin "uyarlanması" veya "tamamlanması" gerekir." (Hatemi-İntikal (Geçiş) Dönemi Hukuku-(Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku)-Aralık 2004 İstanbul-sayfa 25)

Tüm bu açıklamaların ışığı altında, somut olayda davacının 20.06.2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu sol diz crush yaralanması ile geçici olarak iş ve güçten kaldığı, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edildiği, olayda davalı işverenin %70 (yüzde yetmiş), davacı kazalının %30 (yüzde otuz) oranında kusurlu olduğu, davacıdaki arızanın, fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğundan sürekli maluliyete uğramadığı, iyileşme süresinin 20.06.2006 tarihinden itibaren 4 aya kadar uzayabileceği hususları ihtilafsızdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacıdaki geçici maluliyet oranı % 0 olsa dahi manevi tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği ve ücret ödendiği takdirde tazminattan sayılıp sayılamayacağı taraflar arasında itilaflıdır.

Bu husus öğretide ve yargısal kararlarda da tartışılmış ve içtihadlarla istikrar kazanmıştır.

"İş kazası sonucu iş göremezlik oranı %0 olarak tespit edilen sigortalı işçinin hastanede kaldığı ve raporlu olduğu günler, vücut bütünlüğünün zedelenmesi, duyduğu acı ve üzüntü nedeniyle kendisine uygun bir manevi tazminat takdir edilmesi gerekir.

Gerçekten bedensel ve ruhsal sağlığında önemli bir bozulma olduğunu kanıtlayamayan kişinin manevi tazminat isteme hakkı yoktur. Günlük İş hayatında sıkça görülebilecek ufak tefek sıyrıklar, çizikler, yanıklar gibi nedenler, kişiye kural olarak manevi tazminat hakkı vermez  Bunun gibi, ağır bedensel zarara uğramayan işçinin yakınları, olay nedeniyle manevi tazminat isteyemezler "(...- İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları... 2011- Sayfa 1391-1392 )

"Manevi tazminatı belirleme yetkisi en geniş şekilde yargıcın takdirine bırakılmıştır. (MK. mad. 4) İkinci aşamada da gerekli indirim faktörleri dikkatle alınır. Bu şekilde sonuca ulaşılır.(Deschenaux/Tercier,..., s.212-213) Yargıç takdir yetkisini kullanırken aşırılığa düşmemelidir, keyfiliğe düşmemelidir. Kişisel karakterine, inancına göre karar vermemelidir. (Akyol, Medeni Hukuka Giriş, S.344) Türk Hukukunda manevi tazminatı ele alan TBK 56 ve 58. (BK 47 ve 49.) maddelerinde manevi zararın ağırlığı koşulu aranmamaktadır. Ancak alalede bedeni acılar için manevi tazminata hükmedilmeside doğru değildir. (... /.../.../ ...., S.656)" ...- Tazminat Hukuku- Ankara 2014-S1196 vd.) "Hakim, manevi tazminatı takdir ederken hususi halleri dikkate alacaktır. Hakimin manevi tazminat takdiri konusunda geniş bir takdir yetkisi olduğu kabul edilmelidir. Zararın ağırlığı, zarar görenin çevresinin kişiye bakışındaki değişiklik, zarar görenin yaşam kalitesindeki azalmanın oranı, pisikolojik etkileşimin ağırlığı, tarafların ekonomik gücü hakim tarafından dikkate alınacak ve manevi tazminat takdir edilecektir.

İş kazası ve meslek hastalığı sonucu geçici veya sürekli iş göremez durumuna gelen sigortalı, Borçlar Yasasının 47. maddesine göre manevi zararın giderilmesini isteyebilir. Diğer bir dayanak 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıdır. Anılan maddeye ve İçtihadı Birleştirme Kararına göre manevi tazminata hükmedilmesi için 1-Eylem, 2-Zarar, 3-Zarar ile eylem arasında illiyet bağı, 4-Eylemin Hukuka aykırı olması, 5-İşçinin cismani zarara uğraması koşuldur. 6098 Sayılı yeni Türk Borçlar Yasasının 56. maddesinde manevi tazminatın yasal dayanağı düzenlenmiştir.

Sigortalı; iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremez duruma düşmeyebilir. Ancak kaza sonucu örneğin, ayağı kırılan bir işçinin aylarca raporlu kalması durumunda veya meslek hastalığına yakalandığı tespit edilen sigortalının bu hastalığının henüz sürekli iş göremezlik derecesine ulaşmamış olması durumunda, bu olay nedeniyle üzüntü duymayacağı söylenemez. O halde, iş göremezlik oranının %0 olduğu bu gibi durumlarda da manevi tazminat hakkının doğduğunun kabulü gerekir. Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarıda bu yöndedir" (... - İş Kazası Veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Uygulaması- ... 2011 - Sayfa 1057-1058)

"Maluliyet oranı %0 olsa dahi davacının iş kazası neticesi oluşan rahatsızlık nedeniyle üzüntü ve elem duyacağı, vücut bütünlüğünün zarara uğramış olduğu, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğunun oluşması kaçınılmaz olup, manevi tazminatın düzenlendiği Borçlar Kanununun 47. maddesinde belirtilen cismanı zarar koşulunun somut olayda oluştuğu kuşkusuzdur. Hal böle olunca, maluliyetin olmadığından bahisle mahkemece manevi tazminata hükmedilmemesi yersizdir" . (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Esas No: 2006/4815, Karar No: 2006/7231, 3 Temmuz 2006 tarih)

"Dava, iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Bu tür davalarda öncelikle beden gücü kaybının olup olmadığının yetkili sağlık kurullarınca tespiti gerekir.  Somut olayda SSK... Bölge Hastanesi Sağlık Raporları ile davacının hafif işlerde çalışması nedeniyle bel ağrısı sonucuna ulaşılmış ve herhangi bir iş gücü kaybı tespiti yapılmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; maddi tazminattan vazgeçen davacının bu kaza nedeniyle beden gücü kaybına uğrayıp uğramadığının kesin olarak saptamak, şayet bir maluliyetinin olmadığı anlaşılırsa bu takdirde bu defa hastanede ve istirahatte kaldığı günler için uygun bir manevi tazminata hükmetmek gerekir." (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 25.12.2002, 10352-11160)

"Somut olayda, davacının 13.07.1997 tarihinde zararlandırıcı sigorta olayında iş kazasına maruz kaldığı ve vücut bütünlüğünün zarara uğramış olduğu, iş kazası sonrasında 30 gün süreyle raporlu kaldığı ve sağlam insana göre maluliyet oranı olmasa dahi üzüntü ve elem duyacağı, ruh bütünlüğünün ihlalininde cismani zarar kavramına dahil bulunduğu söz götürmez. Bu halde, manevi tazminat yönünden anılan koşulların oluştuğu görülmekle, öncelikle dava niteliği gereği olayda tarafların kusurlarının tespiti için yöntemince kusur raporu alındıktan sonra makul bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken davacının sonradan ortaya çıkan hastalığı ile geçirdiği iş kazası arasında uygun illiyet bağının kurulamayacağına ilişkin rapora dayanılarak yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddine karar vermek bozma nedenidir. " (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 27.01.2005 2004/10351-303)

"Dosya kapsamındaki kayıp ve belgelerde; davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranının %0 olduğu anlaşılmaktadır.  Somut olayda, zararlandırıcı sigorta olayı sonucunda davacının sol ayak baş parmağından yaralandığı ve sağlam bir insana göre sürekli iş göremez durumuna gelmese dahi üzüntü ve elem duyacağı, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğununda zarar kavramına dahil bulunduğu söz götürmez. Hal böyle olunca ve özellikle yukarıda anılan koşulların oluştuğu da dikkate alınarak, davacı yararına uygun bir miktar manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. " (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 28.04.2015 Esas: 2014/23535, Karar:2015/ 9284)

Somut olaya gelince davacı zararlandırıcı olay neticesinde sol dizinden yaralandığı ve bu nedenle vücut bütünlüğünün zarara uğramış olduğu, yukarıda açıklanan Yüksek Özel Dairenin yerleşmiş içtihatları gereğince, bu durumda cismani zarara uğrayan davacının sağlam insana göre sürekli iş göremez hale düşmese dahi, bu eylemden üzüntü ve elem duyacağı, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğununda cismanı zarar kavramına dahil bulunduğu söz götürmez olduğundan, yerel mahkemenin manevi tazminat isteminin reddine ilişkin gerekçesi yerinde değildir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunun 47. maddesine ve 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre manevi tazminata hükmedilmesi için 1-Eylem, 2-Zarar, 3-Zarar ile Eylem arasında illiyet bağı 4-Eylemin Hukuka Aykırı Olması, 5-İşçinin cismani zarara uğraması koşuldur.

Somut olayda davacıya zararlandırıcı olay neticesinde sol diz crush yaralanması teşhisi konulduğu, Adli Tıp Genel Kurulunca verilen rapora göre bu arızasının fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiğinden sürekli maluliyetine yer olmadığına karar verildiği, ancak iyileşme süresinin 26.06.2006 tarihinden itibaren 4(dört) aya kadar uzayabileceğine ve bu süre zarfında mesleğini icra edemeyeceğinden, bu süre zarfında %100 oranında malul sayılması gerektiği bildirildiğinden ve işverenin iş kazası veya meslek hastalığı ile ilgili olmayan işçisine veya mirasçılarına işçilik alacakları (ücret, kıdam tazminatı vs.) karşılığı yaptığı ödemeler tazminatlardan indirilemeyeceğinden, tüm yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 46 ve 47. maddeleri ve yargısal ictihatlar doğrultusunda davacının maddi ve manevi tazminat davaları yönünden olumlu bir karar verilmesi gerekirken, yerinde görülmeyen nedenlerle her iki davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.